Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1139/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 79/2016 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 79/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 1139-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a doce de diciembre de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 79/16 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA
EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia
nº 276/2015 de fecha 26 de noviembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5 de
VALENCIA en procedimiento abreviado nº 253/14, siendo parte apelada D. Victorino representada por la
Procuradora Dª INMACULADA MOLINA BOSCH.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de VALENCIA dictó Sentencia nº276/15 de fecha 26 de noviembre en Procedimiento abreviado nº253/2014 con el siguiente pronunciamiento: ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Victorino frente a la Resolución de la Delegación de gobierno de la comunidad valenciana de fecha 30 de mayo de 2014 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se confirma, a su vez, la Resolución de26 de febrero de 2014 que denegó la renovación del permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitado por la recurrente, Resolución que se ANULA Y DEJA SIN EFECTO, reconociendo el derecho del recurrente a obtener la renovación.

Con imposición de costas a la administración demandada.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada por D. Victorino evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 12 de diciembre de 2017, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº276/15 de fecha 26 de noviembre en Procedimiento abreviado nº253/2014 con el siguiente pronunciamiento: ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Victorino frente a la Resolución de la Delegación de gobierno de la comunidad valenciana de fecha 30 de mayo de 2014 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se confirma, a su vez, la Resolución de26 de febrero de 2014 que denegó la renovación del permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitado por la recurrente, Resolución que se ANULA Y DEJA SIN EFECTO, reconociendo el derecho del recurrente a obtener la renovación.

Con imposición de costas a la administración demandada.

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras reproducir el contenido de la Resolución impugnada, la cual sustenta su respuesta denegatoria en el hecho de que el recurrente no cumplía los requisitos exigidos reglamentariamente al haber permanecido periodos fuera del territorio nacional, y tras reproducir el contenido del art. 71 del Rd557/2011 refiere que, en el presente supuesto consta acreditado por parte del recurrente, una vida laboral de 242 días, constando igualmente que en la fecha en la que presentó la solicitud de renovación y durante la instrucción del expediente, el recurrente se encontraba en situación de alta,tal y como se desprende del informe de vida laboral obrante a los folios 46 a 48 del expediente, estando igualmente acreditado que en la fecha en la que se presentó la solicitud de renovación tenía suscrito contrato de trabajo, folio 5 del expediente.

Y todo ello sin que se haya acreditado por la Administración que durante los periodos en los que el recurrente ha permanecido fuera del territorio nacional haya rechazado alguna oferta de trabajo, sin que dichas ausencias tuvieran incidencia alguna en la pérdida de empleo.

Que por ello, prosigue, la sucesión de contrataciones permite concluir reconociendo una clara voluntad de integración al recurrente y de trabajar en España pese a las dificultades del mercado laboral.

Y por todo ello concluye que habiendo cumplido la autorización cuya renovación se insta, la finalidad para la que se otorgó, concluye declarando que nos encontramos ante el supuesto establecido por los art.

31.7 y 38. 6 a) de la LO 4/2000 procediendo, sin más, a la estimación del recurso interpuesto. la actora, durante la vigencia de su anterior permiso que tenía una duración.-

TERCERO : Frente a ellola Abogacía del Estado se opone a la sentencia apelada invocando, con carácter previo que la denegación de la renovación solicitada se sustentó en el incumplimiento de los requisitos propios de la renovación del art. 71.Resolución que es revocada por la sentencia apelada al entender aplicable el 71.2 3º que fija un plazo de 3 meses de alta y cotización en la seguridad social y la concurrencia del resto de los requisitos que se exigen de forma acumulativa.

Se remite la Administración apelante a lo dispuesto en el art. 45 del RD 557/2011 en relación con el art 71 y sostiene que, en el presente supuesto el permiso que se pretende renovar tenía una vigencia de dos años,1-2-2012 a 31-1-2014, acreditando un alta y cotización de 242 días, sin que por ello se alcance el periodo de seis meses mínimo por año, debiendo acudir al plazo residual de tres meses trabajados por cada año de vigencia del permiso junto con la concurrencia del resto de requisitos que se exigen de forma acumulativa.

Considera la apelante que la sentencia apelada no se ha pronunciado sobre la totalidad de cuestiones planteadas en la instancia sobre la acreditación de la búsqueda activa de empleo, sin que la finalización de los contratos se haya producido por causas ajenas a la voluntad del trabajador sino por finalización de la campaña.

Igualmente alude a las largas ausencias del recurrente del territorio español que no permiten tener por acreditada la búsqueda activa de empleo y concluye solicitando sin más, la revocación de la sentencia apelada.

.

Por su parte como parte apelada D. Victorino se opone y solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladapor ser acorde a derecho su motivación y fundamentación jurídica sustentada en lo dispuesto por los art 37.1 y 38. 6ª) de la LO 4/2000 solicitando, sin más, la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Centrado en los anteriores términos el objeto de debate se centra en dilucidar, al ser un hecho no controvertido que el recurrente, durante la vigencia de un año del permiso que pretendía modificar desarrolló una actividad laboral por un periodo mínimo de 3 meses, si efectivamente, y tal y como recoge la sentencia apelada, concurrían los tres requisitos necesarios para acceder a la renovación, o sí tal y como mantiene la parte apelante, no concurrían tales requisitos, máxime cuando la denegación se sustenta en las ausencias del recurrente del territorio español siendo así acorde a derecho, la resolución impugnada.

Sentado lo anterior del examen del expediente administrativo se constatan los siguientes puntos de hecho: Por presentada el 14/1/2014 solicitud de renovación del permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que venía disfrutando desde el 1-2-2012 a 31-1- 2014,y aportando junto al mismo un contrato de trabajo de fecha 3-1-2014 de duración determinada a tiempo completo para la campaña de recolección de cítricos 2013-2014.

Se constata del examen de su informe de vida laboral, folio 7 del expediente administrativo, que ha permanecido dado de alta un total de672 días acreditando una vida laboral de 242 días y constando, del examen de su pasaporte, que ha permanecido fuera del territorio español del 23-12-12 al 7-3-2013 y del 13-3-13 al 8-6- 13,periodos que a juicio de la administración no pueden ser tomados en consideración a los efectos de acreditar el alta y cotización continuada a la seguridad social.

Y debiendo por ello acudir al examen del art. 71 del Reglamento de extranjería para dilucidar si el apelante cumplía, tal y como recoge la sentencia apelada, los requisitos exigidos por la normativa aplicable para poder acceder a la misma siendo este el motivo de denegación por la Administración y precepto en el que se establece la renovación del permiso de residencia y trabajo: (...) 2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos: a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: 1º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el art. 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: 1º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad .

2º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor(.).

Sentado lo anterior y en cuanto al cumplimiento de los tres requisitos acumulativamente el que se cumple sin duda es que, en el momento de solicitar la renovación, se aportó por el recurrente un contrato de trabajo en vigor,sin embargo mayores problemas suscita la constatación de la concurrencia de los otros dos requisitos,esto es, que la relación laboral se haya interrumpido por causas ajenas a su voluntad, al encontramos ante contratos temporales de duración determinada que finalizan una vez termina la campaña de recolección y, en segundo lugar, que se acredite el requisito de la búsqueda activa de empleo,requisito que en ningún caso queda acreditado por la mera inscripción en el SERVEF máxime cuando el ha permanecido durante dos prolongados periodos de tiempo fuera del territorio español del 23-12-12 al 7-3-2013 y del 13-3-13 al 8-6-13, lo que sin duda frustra el requisito de la búsqueda activa de empleo.

Por otro lado la sentencia apelada concluye con la estimación del recurso interpuesto declarando que, en el supuesto de autos nos encontramos con circunstancias que lo habilitan por mor de los art 31.7 y 38.6 a) de la LO 4/2000 , preceptos en los que se establece: Art. 31.7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso: a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley.

No obrando en este supuesto el referido informe positivo y puesto en relación con lo dispuesto con el art. 38.6 a): 6. La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato .

Precepto éste último que se hace necesario completar con lo dispuesto por el art. 71 del Reglamento de extranjería y con ello exigir que se acredita la concurrencia de los requisitos acumulativos contemplados en dicho precepto de manera que, no cumpliéndose por el recurrente tales requisitos, en concreto los recogidos en los apartados 2º y 3º del apartado c), no pudiendo aceptar la tesis de la instancia acerca de que el recurrente ha acreditado la búsqueda activa de empleo pese a los periodos de tiempo que ha estado en su país durante el año 2013, en concreto del 23-12-12 al 7-3-2013 y del 13-3-13 al 8-6-13 al no constar que durante dicho periodo haya rechazado oferta de trabajo algún, procede con estimación del recurso de apelación interpuesto revocar la sentencia de la instancia al haber declarado esta Sala y sección reiteradamente que los tres requisitos son acumulativos y el incumplimiento de cualquiera de ellos, en este caso el segundo y el tercero deben conducir sin más a la estimación del recurso de apelación con la correlativa revocación de la sentencia apelada desestimando con ello, el recurso contencioso interpuesto.



QUINTO .- La estimación del recurso de apelación impide que se realice pronunciamiento expreso en materia de costas, revocando, su vez, las costas que fueron impuestas en la instancia a la demandada al quedar desestimado el recurso contencioso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia nº 276/2015 de fecha 26 de noviembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 253/14, siendo parte apelada D. Victorino representada por la Procuradora Dª INMACULADA MOLINA BOSCH, REVOCANDO la sentencia de la instancia y desestimando por ello el recurso contencioso administrativo interpuesto se confirma la Resolución de la Delegación de gobierno de la comunidad valenciana de fecha 30 de mayo de 2014 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se confirma, a su vez, la Resolución de26 de febrero de 2014 que denegó la renovación del permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitado por la recurrente por ser acorde a derecho.

Sin costas y revocando, a su vez, la imposición de costas en la instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-