Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1139/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 252/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección SEGUNDA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 01139 /2018
LPZ
N.I.G: 47186 45 3 2018 0000028
AP RECURSO DE APELACION 0000252 /2018 LP
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Casimiro
Representación D./Dª. CRISTINA HERRERAS HERRERAS
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VALLADOLID
Representación D./Dª. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1139
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 252/2018, en el que son partes:
Como apelante: D. Casimiro , representado ante esta Sala por la Procuradora Sra. Herreras Herreras
y defendido por el Letrado Sr. Fernández Cañibano.
Como apelada: Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Valladolid),
representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número
3 de Valladolid, de 19 de marzo de 2018 , dictada en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con
el número 7/2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El citado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimo el recurso contencioso-administrativo seguido por los trámites del procedimiento abreviado núm. 07/2018 promovido por D. Casimiro contra la (sic) 18.11.2017 del subdelegado de Gobierno en Valladolid, expediente núm. NUM000 que acordaba la expulsión del actor del territorio nacional, extensible al espacio Schengen, con prohibición de retorno al mismo por un periodo de dos años y extinguir cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como archivar cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España, que se declara conforme a derecho, con imposición de costas a la recurrente'.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación el Sr. Casimiro , recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la Administración demandada, que presentó escrito de oposición al mismo.

Una vez emplazadas las partes, el Juzgado elevó las actuaciones por vía telemática a esta Sala.



TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día once de diciembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto por D. Casimiro , nacional de Colombia, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Valladolid de 19 de marzo de 2018 , dictada en el procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el número 7/2018, que desestimó el recurso formulado por aquél contra la resolución que en la misma se indica -la de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, de 16 de noviembre de 2017, que ordenó su expulsión del territorio nacional español con la consiguiente prohibición de entrada en España por un plazo de dos años, prohibición extensiva a los demás países firmantes del Acuerdo de Schengen-, pretende el actor aquí apelante que se revoque la sentencia apelada y que en su lugar se dicte otra por la que se le imponga la sanción de 501 euros de multa (es lo que pidió con carácter subsidiario en el suplico de la demanda, si bien allí no concretó la cuantía de la multa), pretensión que según es posible ya anticipar debe ser desestimada, decisión que según va justificarse más adelante no impide la reducción del plazo de la prohibición de entrada a que luego se hará referencia.



SEGUNDO.- En efecto, en orden a justificar la desestimación de la concreta pretensión ejercitada - que se sustituya la expulsión por la sanción de multa-, debe ponerse de relieve, uno, que el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), contempla la expulsión de los extranjeros que realicen conductas graves de las previstas en el apartado a), entre otros, del artículo 53.1 de ese mismo texto legal , por lo que en modo alguno cabe afirmar con éxito que la expulsión acordada incurre en una grave vulneración del principio de proporcionalidad y es una medida desproporcionada o que, como se afirma en la apelación, en los supuestos de estancia irregular 'la sanción principal en nuestro sistema es la de multa' o, en fin, que la expulsión es una sanción 'más grave y secundaria' que requiere una motivación específica, distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal, dos, que tampoco es discutible que la resolución administrativa recurrida está motivada y en definitiva que el apelante no puede aducir válidamente que desconoce las razones por las que se resolvió del modo en que se hizo, a cuyo fin basta con remitirse a su fundamento de derecho segundo, en el que se da respuesta pormenorizada a todas las cuestiones por él planteadas, tres, que tampoco se aprecia que se haya infringido el principio de proporcionalidad al ordenarse la expulsión -al margen ahora de la duración de la prohibición de entrada en el espacio Schengen-, conclusión sobre la que debe subrayarse que, primero en el acto impugnado y después en la sentencia apelada, se justifica por qué se estimó procedente la expulsión y no la multa, con referencia expresa a que no constaba que el interesado hubiese intentado regularizar su situación, en España, a que carecía de arraigo familiar y sociolaboral y a que no había acreditado que contara con medios de vida suficientes o medios económicos para mantenerse en nuestro país, y cuatro, que no puede además desconocerse a estos efectos la doctrina derivada de la importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14 ), sentencia en la que se afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva 2008/115/CE en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. En dicha sentencia, tras señalar el Tribunal Europeo que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil' , se declara de manera concluyente que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' (en este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 4 de noviembre de 2016 , 28 de abril , 28 de septiembre y 31 de octubre de 2017 y 6 de febrero de 2018 ). Se estima igualmente oportuno dejar claro que la posición actual del Tribunal Supremo no es la que se dice en el escrito de apelación y sí justo la contraria a la defendida en el mismo, a cuyo fin basta con remitirse a su sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación número 2958/2017 , en cuyo fundamento jurídico sexto se proclama, y esto es literal, que ' Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución '. A este mismo respecto y en relación con el arraigo invocado debe señalarse, primero, que ciertamente no hay prueba suficiente del mismo, sin que sobre tal particular pueda olvidarse el elemento temporal al que se refiere el juzgador a quo en su sentencia puesto en relación con el tiempo que el Sr. Casimiro llevaba en España (tanto el arraigo laboral como el social requieren un periodo mínimo de permanencia continuada en nuestro país que no se da en el caso, de igual manera que no concurren las circunstancias que permitirían apreciar el arraigo familiar en la forma que lo regula el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), y segundo, que lo que hace un hipotético arraigo no es desde luego y por sí solo legalizar a quien se encuentre irregularmente en territorio español, que es la infracción apreciada, sino permitirle en su caso solicitar una autorización de residencia, dato que se subraya de manera singular porque como se ha dicho no consta que el apelante haya solicitado ningún permiso que pudiera otorgarle un derecho de estancia en España (en estas condiciones resulta irrelevante que conviviera o no con su esposa, titular de un permiso de residencia -se dice que ahora sí, pero no hay prueba, y en todo caso se admite la falta de convivencia cuando se inició el expediente-, o que tuviese una oferta de trabajo, extremo sobre el que no se desvirtúa la indeterminación a la que se alude en la sentencia apelada).



TERCERO.- Dicho lo anterior, sin embargo, y en línea con la posición mantenida por esta Sala en sentencias de 25 de febrero de 2011 , 16 de septiembre y 17 de octubre de 2016 , 28 de septiembre y 20 de noviembre de 2017 y 6 de febrero y 19 de noviembre de 2018 , ha de estimarse desproporcionada la duración de la prohibición de entrada en España 'por un plazo de dos años' que se contiene en la resolución administrativa impugnada, a cuyo fin debe tenerse presente que esa duración ha de establecerse 'en consideración a las circunstancias que concurren' (artículo 58.1 LOEX) y en este caso no solo no constan respecto del recurrente circunstancias desfavorables tales como antecedentes penales, sino que además el mismo está casado con una persona que cuenta con un permiso de residencia y tiene vínculos o relación con los hijos de la misma, hasta el extremo de haber manifestado uno de ellos su compromiso de costear los gastos de su estancia (así resulta de los documentos acompañados con la demanda). No está de más resaltar, a este respecto, que aunque es cierto que de modo expreso no se pidió en el suplico de la demanda la reducción de la duración del plazo de la prohibición de entrada, no lo es menos que tanto en la primera instancia como en esta segunda el recurrente ha invocado la vulneración del principio de proporcionalidad y que al solicitar en el suplico de su demanda la anulación del acto recurrido o en el del escrito de apelación la sustitución de la expulsión por la multa bien puede entenderse que en tal solicitud (pues quien pide lo más también pretende lo menos) estaba incluida la de reducción del plazo que aquí se va a reconocer. En consecuencia, procede estimar en parte el presente recurso de apelación y, con revocación de la sentencia de instancia, anular la resolución impugnada en cuanto a la duración de la prohibición de entrada en territorio español y en los demás países del espacio Schengen de 'dos años' que en ella se contiene, plazo que se reduce al de un año.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción (LJCA), al acogerse en parte la apelación no procede hacer una especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia. Asimismo y dada la estimación parcial del recurso contencioso administrativo del que aquélla trae causa, tampoco se hace imposición de las costas de la primera instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 LJCA , revocándose así por tanto el pronunciamiento en sentido contrario que se contenía en la sentencia apelada.



QUINTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 LJCA , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro y registrado con el número 252/2018, debemos revocar y revocamos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Valladolid de 19 de marzo de 2018 , dictada en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el número 7/2018, y en su lugar, con estimación igualmente parcial del recurso contencioso administrativo formulado por aquél, anulamos la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, de 16 de noviembre de 2017, que ordenó su expulsión del territorio español con prohibición de entrada en el mismo y en los demás países del espacio Schengen durante un plazo de dos años únicamente en cuanto a este plazo o periodo, que se reduce a un año. No se hace una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, hágase saber al órgano judicial de procedencia acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.