Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1139/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 716/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1139/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 716/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. Fernando de la Torre Deza
MAGISTRADOS
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
__________________________
En la ciudad de Málaga a 29 de Marzo de 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso ordinario nº 716/2017,
interpuesto por la entidad ' 'Serunión S.A.' representada por la procuradora Dª Margarita Zafra Solís, contra
la resolución dictada el 27 de Julio de 2017 por la Dirección Provincial de Málaga de la Tesorería General de
la Seguridad Social, siendo parte demandada dicha Administración, representada y asistida por la letrada Dª
Gloria Medel Godoy, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia
correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 23 de Noviembre de 2017, la entidad ' 'Serunión S.A.' representada por la procuradora Dª Margarita Zafra Solís, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el 27 de Julio de 2017 por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que desestimo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por la Subdirección de Recaudación en vía ejecutiva de la Dirección Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social, registrándose con el número de orden 716/2017.



SEGUNDO : Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 12 de Abril de 2018 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se anulase y dejase sin efecto la resolución recurrida, y subsidiariamente que se anulase la resolución por indefensión, con imposición de costas a la parte recurrida hasta un máximo de cuatrocientos euros.



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO : Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de Marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 27 de Julio de 2017 por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que desestimo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por la Subdirección de Recaudación en vía ejecutiva de la Dirección Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social, es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque se ha vulnerado lo dispuesto en los arts 18.3 , 142.1 y 168, de la L .General de la Seguridad Social en relación con lo dispuesto en el art 44 del Estatuto de los Trabajadores , y en el art 62.2.b) del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de la Hostelería, pues en ningún caso, ni desde el punto de vista subjetivo, como objetivo ha tenido lugar una sucesión empresarial, pues la recurrente no ha adquirió el negocio de la anterior empresa que lo gestionaba y explotaba el negocio, sino que la explotación le corresponde por ser adjudicataria tras la correspondiente licitación administrativa.

En segundo lugar, porque, en todo caso, y aun cuando no se admitiese el anterior motivo, la resolución incurre en vicio de indefensión, vulnerando lo dispuesto en el art 44 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que no constan los datos suficientes para determinar la cuantía de la deuda por la que, en su carácter e empresa subrogada, debía de responder, ya que no consta de manera individualizada la identidad de los trabajadores de la anterior empresa que continúan prestando lo servicios para la recurrente, a la par que desde un punto de vista temporal la extiende de manera errónea al mes de Abril de 2014.

A dichos motivos se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente -- motivo por el que, según se anunció, la parte recurrente entiende que se ha conculcado lo dispuesto en los arts18.3 , 142.1 y 168, de la L .General de la Seguridad Social en relación con lo dispuesto en el art 44 del Estatuto de los Trabajadores , y en el art 62.2.b) del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de la Hostelería, pues en ningún caso, ni desde el punto de vista subjetivo, como objetivo ha tenido lugar una sucesión empresarial, pues la recurrente no ha adquirió el negocio de la anterior empresa que lo gestionaba y explotaba el negocio, sino que la explotación le corresponde por ser adjudicataria tras la correspondiente licitación administrativa --, no puede ser acogido y ello por cuanto que, partiendo de que en el art 168.2 del RDL 8/2015 , se establece que ' En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión', y en el art 142 que '(...)La responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio que se establece en el citado artículo 168 se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión. Se entenderá que existe dicha sucesión aun cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios por cuenta del empresario anterior', y teniendo en cuenta que la entidad recurrente, con fecha 5 de Febrero de 2014 se le adjudico por la Gerencia del Hospital Universitario de Málaga, la explotación del servicio de cafeterías del Hospital Universitario Virgen de la Victoria, que venía siendo explotado por la entidad mercantil 'Rafael Sánchez Cano S.L.' y que en el periodo comprendido entre el mes de Enero de 2013 al mes de Abril de 2014 había generado un adeuda en favor de la Seguridad Social por valor de 285.938, euros, no puede sino desestimarse el motivo, sin que por tanto quepa compartir los razonamientos que en su contra se vierten por la recurrente, y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar, en lo concerniente a que no concurren los requisitos ni objetivos ni subjetivos para entenderse producida una sucesión de empresas, porque un aves que consta que la actividad de ambas empresas, explotación de negocios de hostelería, es idéntica, asi como que tanto los clientes, entendidos estos como las personas que, durante la estancia hospitalaria, por ser la cafetería del Centro acuden a ella, lo que no es óbice a que por razones obvias, cuando se produce el alta y no se necesitados de acudir a la misma, sean los nuevos pacientes o sus familiares lo que acudan, pues el concepto clientela no supone la misma identidad en las diferentes personas que la componen, así como los proveedores son los mismos, como los trabajadores, no puede sino concluirse que ha tenido lugar una sucesión de empresas, a lo que no obsta el hecho de que el local, no fuese propiedad de ninguna de ellas, sino de la Administración, pues si por empresa hay que hay que entender la conjunción de medios materiales y humanos para actuar en el mercado, o como se dice en el apartado 2º del art 44 del Estatuto de los Trabajadores , en ningún precepto se exige ni se relaciona que tenga que tener en propiedad unos determinados bienes para el desarrollo d su actividad, siendo así que no es infrecuente la existencia de empresas que desarrollan su actividad con medios propiedad de otros, siendo de aplicación lo dispuesto en el art 44.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que '(...) se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria' En segundo lugar, porque, una vez que en las clausulas 11 y 12.6 del pliego de condiciones se establecía por un lado que el contratista está obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social que el contratista quedara obligado con respecto al personal que emplee en la prestación del servicio, al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de ordenación laboral, social y la Seguridad Social, es de aplicación al caso lo dispuesto en el art 44 del mencionado estatuto en cuanto dispone que ' 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. (...) 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas' En tercer lugar, porque, partiendo de que no es preciso una total identidad entre los medios humanos y materiales de la anterior empresa y la nueva, sino que es suficiente con que a la vista de la actividad de ambas y los medios materiales necesarios para poder desarrollar dicha actividad haya una identidad suficiente como para entender ocurrida la sucesión, es de aplicación al caso la doctrina establecida por la Sala IV del T.S.

en la sentencia dictada el 29 de Mayo de 2018 , en el recurso de casación para unificación de doctrina, que estableció que 'Tras realizar un amplio resumen de la jurisprudencia comunitaria y social relativa al fenómeno de la transmisión o sucesión de empresa, que consideramos innecesario reiterar aquí, a la que cabe sumar la sentada por el TJUE en la sentencia de 19 de octubre de 2017 ) , dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Portugal, y la fijada por esta Sala en las sentencias de 19 de septiembre de 2017(rec, 2428/2050 , 2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 y 2832/2016 ), reiterada en otras posteriores, los argumentos que se exponen en las sentencias reseñadas en favor de la solución adoptada pueden resumirse como sigue: 1) Si bien la mano de obra es un elemento esencial para la realización del servicio contratado, éste no descansa esencialmente en el elemento personal o actividad de los trabajadores, sino que para llevarlo a cabo es imprescindible la existencia de elementos materiales, como son las instalaciones, mobiliario, equipamiento...que son aportados por el Ayuntamiento.

2) Concurren los elementos exigidos en el art. 44 ET para que se produzca la sucesión de empresa.

No se ha transmitido simplemente una actividad, pues no sólo se ha adjudicado la gestión del servicio de atención socio-educativa y la prestación de los servicios de comedor y ludoteca a cambio de un precio, sino que esa concesión temporal, ha ido acompañada de la cesión de los medios patrimoniales necesarios para su ejecución, consistentes en las instalaciones, mobiliario y demás equipamiento necesario a tal fin, quedando obligada la nueva concesionaria a pagar su conservación, reposición y sustitución, así como a devolverlos en buen uso, conforme a los inventarios realizados.

3) Carece de trascendencia que tales medios no sean titularidad de la anterior concesionaria, ya que lo relevante es que exista una transmisión de bienes patrimoniales que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, como sucede en el caso pues la nueva adjudicataria continúa desarrollando idéntica actividad con los mismos medios materiales, puestos a su disposición por el Ayuntamiento, sin que por lo demás, se deba olvidar que esa unidad productiva autónoma - la escuela infantil -, estaba en funcionamiento y contaba con los alumnos receptores de los servicios contratados'.



TERCERO : Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los formulados - motivo por el que la parte entiende que en todo caso, la resolución incurre en vicio de indefensión, vulnerando lo dispuesto en el art 44 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que no constan los datos suficientes para determinar la cuantía de la deuda por la que, en su carácter e empresa subrogada, debía de responder, ya que no consta de manera individualizada la identidad de los trabajadores de la anterior empresa que continúan prestando los servicios para la recurrente, a la par que desde un punto de vista temporal la extiende de manera errónea al mes de Abril de 2014 - el miso no puede ser acogido y ello por cuanto que, ele mismo debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior y ello por cuanto que constando que cuando la recurrente se hizo cargo como consecuencia de la licitación, de la explotación de la cafetería, se subrogó en las deudas que con respecto a la Seguridad social manteía la anterior empresa, ni cabe argüir que dicha subrogación no debe alcanzar a los cuarenta y cinco trabajadores, pues la recurrente solamente subrogó un total de treinta, pues, aparte de que como se afirma en la resolución de 23 de Marzo de 2017, en el expediente concursal, concretamente en el inventario y en la lista de acreedores emitidos por el administrador concursal, con fecha 26 de Noviembre de 2014, la recurrente subrogo a todos los trabajadores que en ese momento se encontraban de alta, la responsabilidad que se deriva de la sucesión de empresas alcanza a las deudas que la anterior mantuviese con la Seguridad Social, con independencia de si los trabajadores que la generaron continúen desempeñando sus funciones en la nueva empresa, sin que por tanto el que, con anterioridad da la formalización del contrato o el mismo día algunos de ellos viesen extinguida la relación laboral, ni tampoco que no consta la relación individualizada de los trabajadores ni el importe que a cada uno corresponde en la deuda, pues no solo del contenido de los folios 185 a 187 y 28 a 46 del expediente administrativo , consta datos suficientes para acreditar la identidad de los trabajadores y el montante de la deuda, sino que además si se hizo cargo de todos los trabajadores, fácil es concluir la identidad de los mismos, ni que se haya incluido indebidamente el mes de abril, pues constando la realidad del impago de dicha mensualidad, no se acierta a comprender en que medida deba ser excluida dicha mensualidad, por todo lo cual , procede desestimar el motivo y por ello el recurso.



CUARTO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por la procuradora Dª Margarita Zafra Solís, en la representación que ostenta, contra la resolución dictada el 27 de Julio de 2017 por la Dirección Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Segurida, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.