Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1139/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 88/2016 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso nº 88-2016
SENTENCIA Nº 1.139
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS:
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DOÑA LAURA MESTRES ESTRUCH
En la ciudad de Barcelona, a 18 de diciembre de 2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el rollo de apelación número 88-2016, como
recurrente D. Augusto , representada por el Procurador IVO RANERA CAHHIS , DEPARTAMANT DE TERRITORI
I SOSTENIBILITATA DE LA GENERALITATA DE CATALUNYA representada por Letrado de la Generalitat Teresa
Marti Aromir, como demandada. Es Ponente Doña Laura Mestres Estruch, Magistrada de esta Sala, quien
expresa el parecer de la misma. La materia es urbanismo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Augusto , representada por el Procurador IVO RANERA CAHHIS , DEPARTAMANT DE TERRITORI I SOSTENIBILITATA DE LA GENERALITATA DE CATALUNYA representada por Letrado de la Generalitat TERESA MARTI AROMIR, como demandada, se interpuso recurso ordinario contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director general de Ordenación del territorio y Urbanismo, dependiente del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, de 16 de marzo de 2015, en cuya virtud se ordena al recurrente la restauración de la legalidad urbanística en el plazo de dos meses, con demolición de las obras realizadas en la Parcela NUM000 , Polígono NUM001 del Municipio de Marçà, Finca Registral NUM002 del Registro de La Propiedad de Falset.



SEGUNDO.- recibidas las actuaciones correspondientes `por parte del Juzgado nº 2 de Tarragona en inhibición y aceptada la competencia y habiendo comparecido las partes finalmente se señaló día y hora para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de recurso.

Se interpone el presente recurso ordinario contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director general de Ordenación del territorio y Urbanismo, dependiente del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, de 16 de marzo de 2015, en cuya virtud se ordena al recurrente la restauración de la legalidad urbanística en el plazo de dos meses, con demolición de las obras realizadas en la Parcela NUM000 , Polígono NUM001 del Municipio de Marçà, Finca Registral NUM002 del Registro de La Propiedad de Falset, consistente en construcción de tipo residencial de 49,75 m2, los muros que no se han derruido y que formaban parte del almacén anejo, la piscina de 32 m2 con todos sus elementos (instalaciones y estación depuradora), así como otros elementos auxiliares a la construcción como vallas, metálicas, pilares pavimentos y escaleras , salvo que en el plazo indicado se alegue la imposibilidad de ejecución material en tiempo y se presente un programa de restauración conforme al Art. 123.1 del Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística, Decret 64/2014 de 13 de mayo, en cuyo caso la Dirección General adoptará la resolución que corresponda.

Ello con apercibimiento de ejecución subsidiaria sin perjuicio de la imposición de multa coercitiva.

Y asimismo se le impone una sanción de 36.900 €, para las construcciones que no se han derruido de forma voluntaria y con una reducción del 80%, una sanción de 2.800 € para las derruidas de forma voluntaria.

Señalando que de procederse a la restauración antes de la firmeza de la resolución en vía administrativa, la multa de 36.900 € se vería reducida asimismo en un 80% quedando en un total de 7.380 €.

Comunicar al Registro de la Porpieda de Falset, la finalización del Expediente respecto de la Finca NUM002 de Marçà.

El recurso fue ampliado a la resolución expresa desestimatoria del Conseller de Territori i Sostenibilitat de 27 de abril de 2016.



SEGUNDO.- La actora alega la nulidad de la resolución que recurre por los motivos subsiguientes: 1.- Falta de requerimiento previo de legalización, que en tiende es generador de nulidad y subsidiariamente de anulabilidad. Entiende el recurrente que cuando las obras son compatibles con la ordenación urbanística vigente, es preceptivo el requerimiento al interesado para la legalización de las obras en el plazo de dos meses. Entiende procedía tal trámite puesto que las obras realizadas lo fueron al amparo de sendas licencias municipales de obras, o a lo sumo subsidiariamente legalizables. Asimismo alega que dicha obligación de trámite vincula a todas las administraciones públicas del Estado.

2.- En conexión con la alegación anterior, entiende la administración, en su resolución ha ignorado la posibilidad de adecuar las actuaciones realizadas al régimen urbanístico que resulta aplicable a la finca. Alega que el recurrente ostentaba licencia para la construcción de un almacén agrícola y una balsa para riego, por lo que en su caso se trataría de una falta de ajuste de las construcciones a la licencia.

3.- Subsidiariamente alega falta de culpabilidad del recurrente, por creerse en todo momento amparado por las Licencias de construcción de almacén agrícola y de balsa para riego, por lo que resulta improcedente la sanción pecuniaria impuesta así como la orden de demolición.

La administración demandada formula oposición alegando en síntesis.

1.- Adecuación a derecho del procedimiento de legalidad urbanística y por ende de su resolución, dada la falta de necesidad del esgrimido requerimiento previo de legalización en dos meses por entender que son las obras manifiestamente ilegalizables.

Pues asimismo y en complemento a lo anterior, tampoco resulta de aplicación a los presentes el invocado Art.

31 del Real Decreto 2187/1978 de 23 de junio, desde la entrada en vigor del Decreto 305/2006 de 18 de julio de Reglamento de la Ley de Urbanismo.

2.- En relación al alegato anterior, incompatibilidad de las obras realizadas con el régimen urbanístico aplicable.

De conformidad con el Art.89 del POUM de Marçà, solo caben construcciones propias de actividad agrícola, y siendo que nunca cabría la construcción de otra vivienda aislada pues en la finca ya hay otra vivienda unifamiliar de 426,99 m2.



TERCERO.- MARCO JURÏDICO Art. 205.3 del Decreto Legislativo 1/2010 de 3 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo. Artículo 116.1.c del Decreto 64/2014 de 13 de mayo de Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística y artículo 31 del Real Decreto 2187/1978 de 23 de junio de Reglamento de Disciplina Urbanística.

No es un hecho discutido que el actor ostentaba Licencia municipal de edificación para la construcción de almacén agrícola planta baja de 49,75m2 de superficie, de fecha 20 de setiembre de 2012 y Licencia para construir balsa de riego de 22 de abril de 2014.



CUARTO.- En orden lógico de resolución es preciso analizar en primer término la naturaleza de las obras realizadas, pues en su caso de ello dependerá su posterior evaluación, como es alegato confrontado entre las partes, relativo a su carácter de manifiestamente ilegalizables o ajustables a la legalidad, de lo que en su caso depende la consideración a realizar sobre la procedencia del trámite de requerimiento previo de legalización.

En relación a la naturaleza de las obras realizadas.

La construcción de un cobertizo de 42,87 m2, sin licencia, adyacente a lo que denomina y señala se trata de un almacén agrícola de 49,75 m2, evidencia que este no se usa como tal almacén, que dicha función, en su caso sería proporcionada por el cobertizo y que la otra construcción, sobre el que se haya instalada una antena parabólica, algo inútil e impropio de un almacén agrícola, es usado a toda lógica con fines residenciales. Ello concuerda con el hecho, que se aprecia en las múltiples fotografías aportadas por las partes, que lo que debiera ser tal almacén carece de accesos útiles a tal función. Así puertas o mecanismos para entrar material agrícola como pueda ser un tractor, depósitos, silos, u otros elementos propios de tal actividad, y por el contrario se halla completamente pavimentada también en su exterior. Es destacable como en el proyecto visado que dio lugar a la Licencia de almacén agrícola se hace constar una puerta de 3 x 2,5 m, enrollable, como se ha expuesto coherente con un uso agrícola, pero que en la materialización en su lugar se halla una ventana, y tampoco es sustituida por otra, pues la construcción solo tiene accesos peatonales.

Por si ello no resultase suficiente, las fotografías aportadas (F.6 de la resolución inicial, anexo gráfico del segundo Informe Técnico de la Dirección general de Ordenación del Territorio y Urbanismo) permiten observar de modo claro a través de las ventanas como en su interior se está instalando mobiliario empotrado, en lo que se aprecia como lo propio de una cocina, y concuerda con una salida de humos exterior, propia también de cocinas, pero absolutamente ilógica por inútil en un almacén agrícola. Destaca también el ilógico cuidado en los acabados no solo exteriores, sino interiores como el zócalo.

Todo elemento concurrente refiere y conduce a la lógica de una construcción residencial, en cambio ningún elemento de apoyo concurre respecto de su tipología de almacén agrícola, por lo que la conclusión no puede ser contraria a todos los elementos materiales de prueba y debe ser entendida como construcción de tipología residencial, de lo que se colige, que no puede hallarse amparada en la licencia de almacén agrícola de de fecha 20 de setiembre de 2012.

Asimismo, y en complemento de lo anterior, dedica elevado esfuerzo el recurrente a señalar que las distancias mínimas de la construcción con las lindes conforme al POUM de Marçà, pero lo que se acepta sin reparo, es que por las razones que les pareciesen más convenientes realizaron la construcción en un lugar diferente al emplazamiento autorizado en la licencia, por lo que difícilmente puede entenderse amparado en una licencia una construcción realizada en otro lugar.

En concordancia con lo anterior la piscina, adyacente a la construcción que se entiende residencial. construida con la licencia de balsa de riesgo pero que además de sus 32 m2 es pavimentada en su alrededor hasta los 77,7 m2, luces interiores, embaldosado de gres, Sistema de limpieza y filtrado del agua, incluido el denominado skimer, así como una ducha algo impropio de una balsa de riesgo por su total inutilidad a los efectos y su carácter de ornato, pero que en cambio es adecuado, pertinente y usual para el correcto disfrute de una piscina y su entorno.



QUINTO.- Régimen urbanístico y en su caso posible legalización de las obras.

De conformidad con el POUM de Marça, Art. 89.2. a), en suelo no urbanizable, indiscutido en los presentes, no cabe más construcción que aquellas relacionadas con los usos agrícolas, y como excepción se permite de conformidad con el Art. 95 del mismo texto regulador, la construcción de una vivienda bajo determinados condicionantes cumulativos que no alternativos.

Así en primer lugar se exige que las edificaciones deban directa y justificadamente asociadas a la actividad agrícola. Cuestión esta que a todas luces no pude darse pues la construcción de una casa, donde ya hay una casa y una piscina no pueden tener finalidad o utilidad agrícola ninguna.

En segundo lugar, se ha de acreditar que la superficie de la finca es no menor a la unidad mínima de cultivo de secano, fijada en 4,5 ha, o 2 ha de regadío. En el supuesto la actora no ha practicado prueba acerca de la unidad de cultivo, pero la finca son 4,348ha, de lo que se desprende el incumplimiento de la condición segunda.

Otro de los condicionantes del POUM refiere a que en 250 m no se sitúe ninguna otra vivienda a efectos de evitar la concentración o formación de núcleo, lo que presenta toda lógica pues esta construcción excepcional sería autorizable precisamente por el aislamiento respecto del núcleo urbano. Pues bien. La citada vivienda se construye a 71,70 metros de la edificación tipología vivienda, preexistente, por lo que tampoco podría nunca cumplir dicha condición.

Por último cabe añadir, que las referidas edificaciones deberían contar con el permiso de la Comisión Territorial de Urbanismo de Catalunya.

Autorización que a su vez vendría sujeta y condicionada al cumplimiento de los requisitos de Decreto 305/2006 de reglamento de la Ley de Urbanismo que en su artículo 50, y dada la gran excepcionalidad de construcción residencial en suelo no urbanizable, lo liga de forma indisoluble a la acreditación de su insoslayable necesidad por razones de la explotación agrícola de la propia finca, como unidad funcional y económica, y ni siquiera en todo caso que se de dicha explotación, sino en forma proporcionada, razonada y vinculada a dicha explotación.

En definitiva una real y necesaria relación funcional con la actividad agrícola profesional.

Respecto de esta cuestión, el actor no ha practicado prueba alguna que acredite ni la explotación, ni su alcance, ni la necesidad de obra alguna.

Pues bien, vistas las obras y analizada su naturaleza, y por lo expuesto, las referidas, nunca podrían contar con la referida autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo, cualesquiera que fuese la Licencia municipal, por lo que, se trata de obras manifiestamente ilegalizables.



SEXTO.- Nulidad pro prescindir de las normas esenciales del procedimiento y subsidiariamente anulabilidad por indefensión.

De los dos Fundamentos anteriores debe colegirse la correcta tramitación y la innecesaridad del requerimiento que refiere como trámite esencial derivado del Artículo 205.3 del Decreto Legislativo 1/2010 de 3 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo. Artículo 116.1.c del Decreto 64/2014 de 13 de mayo de Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística, por el carácter de manifiestamente ilegalizables de las obras realizadas.

Asimismo, como consideración adicional, cabe destacar que el recurrente, no consta, haya nunca instado la legalización a la que en incontables ocasiones refiere como derecho, sin que el procedimiento de legalidad urbanística hubiese sido estativo nunca de aquello.

SÉPTIMO.- Alegación relativa a la ausencia de culpabilidad.

Las obras manifiestamente ilegalizables, son realizadas como promotor por el recurrente. Propietario de la finca.

Por ello resulta de aplicación el Artículo 221.3. del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo según el que, en las obras que se ejecuten sin licencia o con inobservancia de las cláusulas de ésta, tienen que ser sancionados, con las multas que determina esta Ley, las personas propietarias, promotoras, constructoras, o empresarias de las obras y las personas técnicas directoras de la ejecución de éstas.

Resulta inverosímil la alegación de falta de elemento subjetivo referida como si pudiese promoverse la construcción una vivienda y una piscina sin licencia y sin conciencia.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, y el criterio del vencimiento objetivo mitigado, procede la limitación de las costas a 3.000 € por todos los conceptos a imponer de forma solidaria a las apelantes .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Desestimar el presente recurso número 88-2016 en el que han intervenido, como recurrente D. Augusto , representada por el Procurador IVO RANERA CAHHIS , DEPARTAMANT DE TERRITORI I SOSTENIBILITATA DE LA GENERALITATA DE CATALUNYA representada por Letrado de la Generalitat TERESA MARTI AROMIR, como demandada .

Segundo. Imponer las costas del recurso a recurrente, limitadas en 3.000 € por todos los conceptos.

La presente Sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y, adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación. .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.