Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 114/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1064/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a siete de febrero de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 114/2018
En el recurso de apelación número 1064/2017.
Es parte apelante la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CASTELLÓN, representada por la procuradora Dª
Florentina Pérez Samper y defendida por el letrado D. Enrique Pellicer Batiste.
Es parte apelada AIGUAGEST S.L., representada por la procuradora Dª Isabel Trillo-Figueroa Ramírez
y defendida por el letrado D. Clemente Segarra Ebro.
Constituye el objeto del recurso el auto 220/2017, de 28 de agosto, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 334/2017.
El Juzgado accede, en parte, a la solicitud que el 11 de agosto presentó la Diputación Provincial de
Castellón:
'... de autorización de entrada en las instalaciones de la piscina provincial 'Pau Gombau' (suplico).
'... es procedente acordar la entrada a los solos efectos de conservación, mantenimiento, así como
de inventariar el estado de las instalaciones, debiéndose realizar dicha entrada durante el día siguiente
a la notificación de esta resolución entre las 9 horas y hasta las 19 horas, por el tiempo estrictamente
necesario' (fundamento de derecho segundo, auto de 28/08/2017 ).
El Juzgado no accedió a una aclaración pedida por el apelante (auto de 06/09/2017).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto 220/2017, de 28 de agosto, dictado por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Castellón , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento de autorización de entrada en domicilio, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: 'Acuerdo: autorizar la entrada en la piscina provincial 'Pau Gombau' sita en C/ Luis Sales Boli nº 28 12004 de Castellón debiéndose realizar dicha entrada durante el día siguiente a la notificación de esta resolución entre las 9 horas y hasta las 19 horas, por el tiempo estrictamente necesario'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por el Ente público que había solicitado la entrada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día seis de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Diputación Provincial de Castellón cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho del auto 220/2017, de 28 de agosto, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 334/2017.

El Juzgado accede, en parte, a la solicitud que el 11 de agosto presentó la Diputación Provincial de Castellón: '... de autorización de entrada en las instalaciones de la piscina provincial 'Pau Gombau' (suplico).

'... es procedente acordar la entrada a los solos efectos de conservación, mantenimiento, así como de inventariar el estado de las instalaciones, debiéndose realizar dicha entrada durante el día siguiente a la notificación de esta resolución entre las 9 horas y hasta las 19 horas, por el tiempo estrictamente necesario' (fundamento de derecho segundo, auto de 28/08/2017 ).

El Juzgado no accedió a una aclaración pedida por el apelante (auto de 06/09/2017).

Además de esa afirmación incluida en el fundamento de derecho segundo, en éste se recogen los siguientes argumentos: '... considerando necesario y ajustado a derecho la entrada en la mencionada piscina, dado que la misma fue cerrada el 1 de agosto de 2016, que nos encontramos ante un bien propiedad de la Administración y que la misma debe velar por sus propiedades. El hecho de que la piscina esté cerrada puede suponer el deterioro de sus instalaciones, dado las características del bien al que se pretende entrar'.

'El escrito de oposición, en el que se alega que la Diputación pretende explotar el bien, y que el acto de resolución de la concesión no es firme, al estar recurrido ante el Juzgado nº 1 de esta localidad, no es óbice para conceder la entrada a efectos de cuidar e inventariar el estado de las instalaciones, sino todo lo contrario con el cuidado de las mismas se favorece el crédito del demandado'.

Y en el auto de aclaración de 06/09/2017: '... no ha lugar a la aclaración del auto dado que el objeto de la entrada y registro no es la toma de posesión del bien sino como lo había pedido la parte entrar a efectos de hacer inventario para fijar la posible indemnización de la resolución contractual instada por la demandada' (fundamento de derecho único).



SEGUNDO.- El escrito de apelación subraya, en primer término ( a ), que la petición de entrada fue articulada: '... con carácter general y continuado, sin ninguna referencia a una autorización temporal o limitada en el tiempo' (página 1ª).

Luego ( b ), explica que el origen de la solicitud se sitúa en los siguientes datos fácticos y jurídicos: - el 8 de agosto de 2017 el Sr. presidente de la Diputación emitió un decreto de resolución del contrato de 'concesión de la gestión de la piscina municipal' (parte dispositiva, punto 1º); - este acto administrativo es ejecutivo y tiene eficacia a salvo de que la jurisdicción contencioso-administrativa lo paralice en una pieza separada de medidas cautelares; - la finalización del vínculo establecido entre los litigantes tuvo su origen en la existencia de un incumplimiento del concesionario; - la Sala ha de visualizar el hecho de que éste '...

abandonó unilateralmente las instalaciones y dejó unilateralmente de prestar el servicio público en fecha 1 de agosto de 2017' (página 3ª, escrito de apelación).

En fin (c), dice que: - el mantenimiento y conservación de las instalaciones requieren la toma de posesión continuada del inmueble donde se encuentra la piscina municipal; - con la revocación del auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón el Ente público titular del servicio público de una piscina cubierta podrá 'preparar' las instalaciones: 'para volverlas a dedicar a la mayor brevedad posible al servicio público que prestan' (página 4ª).

La representación procesal de Aiguagest S.L. se opone a la solicitud de revocación del auto de 28 agosto 2017 en función de que: - existe una disimilitud entre la 'pretensión' que la Diputación de Castellón había articulado ante el Juzgado y la que ésta pidió en sede de 'rectificación y complemento' de ese auto de agosto 2017 o la que pretende obtener en el marco del recurso de apelación 1064/2017; - la parte apelante trata de '... tomar posesión de las instalaciones, enmascarando dicha posesión en la solicitud de entrada para mantenimiento e inventariar la posible indemnización de la resolución contractual (...) pretende apropiarse del os bienes adquiridos por parte de mi representada, y por tanto de su propiedad' (páginas 3ª y 4ª); - este Ente público cuenta con toda la información relativa a los bienes existentes en la piscina municipal que son propiedad de Aiguagest S.L. y aquéllos que están afectados por un contrato de renting.



TERCERO.- Accedemos a la revocación del auto 220/2017, de 28 de agosto .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones: 1.-'... solicita una pretensión muy concreta (...) a efectos de conservación y mantenimiento' (página 2ª, escrito de oposición a la apelación); '... sino como lo había pedido la parte entrar a efectos de hacer inventario para fijar la posible indemnización' (auto de 06/09/2017, que no accede a una aclaración pedida por la parte apelante).

Una vez revisada, con suficiente exhaustividad, la petición que el 11 de agosto de 2017 presentó la Diputación de Castellón, discrepamos de la postura que siguen tanto el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 como Aiguagest S.L. La pretensión fue la de lograr (sin limitaciones temporales) la entrega definitiva de la piscina municipal Pau Gombau: '... habida cuenta de que el cierre, cese y abandono del servicio llevado a efecto el 1 de agosto puede causar daños y perjuicios en las instalaciones sin el adecuado mantenimiento de las mismas, tenga por formulada (...) solicitud de autorización de entrada'.

Éste es gran parte del contenido del suplico de 11/08/2017.

De la lectura de los razonamientos de índole fáctica y jurídica que se contienen en la petición se deriva también, para la Sala, una conclusión disímil a la propuesta por apelado y decisión judicial a quo. Para comprobarlo, reproducimos aquí algunos de sus argumentos más relevantes: '... mediante Decreto nº 2476/2017, de fecha 8 de agosto, acordó la resolución del contrato por incumplimiento (...) otorgando para ello al anterior concesionario plazo de 24 horas para entregar las llaves de la instalación, con apercibimiento de su ejecución forzosa en caso contrario'.

'... Adjuntamos al presente escrito informes suscritos por funcionarios públicos de la Diputación Provincial, acreditativos del cierre de las instalaciones, y de la urgencia en adoptar medidas para el mantenimiento de las mismas'.

'... válidamente notificado al interesado (que ya ni siquiera ostenta la condición de concesionario)'.

'... la administración estará ya habilitada, incluso sin necesidad de la previa autorización judicial, para, en ejecución forzosa de su actividad administrativa, tomar posesión de las instalaciones de la piscina provincial'.

2.-'... se acordó la resolución del contrato de concesión por incumplimiento del concesionario' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- El decreto de 8 de agosto de 2017 se acompañó a la solicitud de entrada. A tenor del mismo: '... existe un incumplimiento por parte de la concesionaria por el pago del canon concesional (...) La concesionaria no abonó el canon correspondiente al ejercicio 2016 transcurrido el año natural ni tras el requerimiento efectuado por esta Diputación, finalizado el periodo voluntario en fecha 5 de mayo de 2017'.

'... existe un incumplimiento por parte de la concesionario del pago de las obligaciones fiscales'.

'... resuelve: Primero.- Desestimar las alegaciones presentadas por Aiguagest y resolver definitivamente el contrato de concesión de la gestión de la piscina municipal.

Segundo.- Incautar la garantía definitiva por importe de 26.137,22 € (...) Tercero.- En cuanto sea posible, teniendo en cuenta que existe un procedimiento contencioso administrativo interpuesto por Aiguagest S.L., en relación con la desestimación de su solicitud para el restablecimiento del equilibrio económico, determinar la valoración definitiva de daños y perjuicios así como la liquidación del contrato.

Cuarto. Requerir a la empresa Aiguagest S.L. para que en el plazo de veinticuatro horas desde la notificación de la presente haga entrega de las llaves de las instalaciones de la piscina, en el Palacio Provincial de la Diputación Provincial, con apercibimiento de ejecución forzosa en caso de incumplimiento'.

b.- Con esta pieza jurídica en sus manos, es indudable que la respuesta más plausible en derecho (a salvo de lo que se analizará por la Sala en el tercer punto expositivo de los que contiene este tercer fundamento de derecho: '... pretende apropiarse de los bienes adquiridos por parte de mi representada') debió ser otra a la que recoge la parte dispositiva del auto 220/2017 : '... debiéndose realizar dicha entrada durante el día siguiente a la notificación de esta resolución entre las 9 horas y hasta las 19 horas, por el tiempo estrictamente necesario'.

Sin haber alegado, la parte a quien perjudica la entrada: - o bien la existencia de una decisión judicial, de índole cautelar , a su favor (y emitida directamente en lo que hace al decreto de 8 agosto 2017); - o bien una pretensión de esta naturaleza que todavía no ha sido resuelta por la jurisdicción contencioso-administrativa, lo correcto es conceder la entrada del bien al Ente público titular del servicio de que se trata, y ello sin limitación o restricción alguna.

A este respecto, lo único que dijo el escrito de oposición que presentó Aiquagest S.L. frente a la solicitud de entrada fue que: '... resolución del contrato (...) (que) no es firme (...) estando ambos plazos en vigor hasta el 18 de septiembre de 2017 y 18 de octubre de 2017, respectivamente' (página 3ª).

En el litigio sobre el que va la apelación 1064/2017 se han efectuado dos restricciones que la Sala no estima correctas. Una es de carácter temporal. La otra, de naturaleza objetiva: '... es procedente acordar la entrada a los solos efectos de conservación, mantenimiento, así como de inventariar el estado de las instalaciones, debiéndose realizar dicha entrada durante el día siguiente a la notificación de esta resolución entre las 9 horas y hasta las 19 horas, por el tiempo estrictamente necesario' (fundamento de derecho segundo, auto de 28/08/2017 ).

El tribunal no encuentra, por lo demás, el sentido a la estricta limitación temporal y objetiva que a la entrada se concede por el Juzgado.

3.- '... pretende apropiarse de los bienes adquiridos por parte de mi representada' (página 4ª, escrito de oposición a la apelación).

a.- La entrada y posesión plena de una piscina provincial no ha de quedar excluida porque el anterior concesionario de la misma oponga (que no pruebe) que la finalidad de esa petición es expúrea. Que su objetivo es el de '... apropiarse de los bienes adquiridos por parte de mi representada'.

En todo caso la solicitud de entrada engloba, desde luego, el necesario inicio de los trámites administrativos y fácticos para poder iniciar la prestación del servicio con un tercero.

Una vez que el vínculo con el concesionario del servicio público ha finalizado - aquí, por mor de un acuerdo del titular del mismo de 8 agosto 2017 - lo que reclaman los intereses públicos que, de forma vicaria, representa y defiende la Diputación de Castellón es poner en marcha el procedimiento legal con el fin de que se vuelva a iniciar la prestación del servicio de piscina provincial con quien resulte el óptimo contractual o mejor postor.

b.- Tampoco el resto de alegaciones presentadas en el escrito de oposición a la solicitud de entrada producen el resultado que Aiguagest S.L. pidió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón: '... además de provocar indefensión a los efectos de salvaguardar los derechos del concurso de acreedores (...) y en especial a los acreedores concursales que pueden ver frustrado su derecho de cobro'.

'... informe del ingeniero D. Cosme , sobre la existencia y correcto estado de conservación de la totalidad de los bienes del activo de la mercantil Aiguagest S.L.'.

'... presentó escrito de solicitud de restablecimiento económico-financiero por importe de 1.088.373,00 € en base a tres hechos imprevisibles (...) A tal efecto, acompañamos como documento 2 el informe pericial'.

'... tienen información detallada de todo el inventario de bienes que existen en las instalaciones de la concesión, y que son propiedad de Aiguagest S.L. y de los que están en renting (...) verdadera y oculta intención (...) para ofrecerlos al nuevo concesionario. Prueba de ello (...) es el pliego de condiciones técnicas particulares'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales. Tampoco de las causadas en el seno del recurso 334/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Diputación Provincial de Castellón contra el auto 220/2017, de 28 de agosto, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 334/2017.

El Juzgado accede, en parte, a la solicitud de 11/08/2017 de: '... autorización de entrada en las instalaciones de la piscina provincial 'Pau Gombau' (suplico).

'... es procedente acordar la entrada a los solos efectos de conservación, mantenimiento, así como de inventariar el estado de las instalaciones, debiéndose realizar dicha entrada durante el día siguiente a la notificación de esta resolución entre las 9 horas y hasta las 19 horas, por el tiempo estrictamente necesario' (fundamento de derecho segundo, auto de 28/08/2017 ).

El Juzgado no accedió a una aclaración pedida por el apelante (auto de 06/09/2017).

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ESTABLECER que la autorización de entrada debió concederse sin restricción fáctica ni temporal alguna.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 1064/2017.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.