Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 114/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 181/2014 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000181/2014
NIG: 3501633320140000542
Materia: Otros actos de la Admon
Resolución:Sentencia 000114/2019
Demandante: PROMOCIONES EL PEDRAZO S.A.U.; Procurador: ELENA HENRIQUEZ GUIMERA
Demandado: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA
Codemandado: RIU HOTELS, S.A.; Procurador: FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
MAGISTRADOS,
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a Veintitres de enero de Dos Mil Diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, con sede en Las Palmas, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso
número 181/2014, promovido contra el Decreto nº 90/2014, de 1 de agosto, del Gobierno de Canarias,
siendo en ello partes: como recurrente la entidad -PROMOCIONES EL PEDRAZO, S.A.-, representada por
la Procuradora Dña. Elena Henríquez Guimera y asistida por el Letrado D. Pablo González Padrón; y como
demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y asistida por la Directora General
de los Servicios Jurídicos de la citada Administración Pública, y como parte codemandada la entidad -RIU

HOTELES, S.A.- representada por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara y asistida por
el Letrado D. Felipe Fernández Camero.

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 7-04-2015 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se declare la nulidad de la disposición impugnada, declarando la obligación de la Administración Autonómica de aprobar definitivamente la propuesta realizada por el Cabildo de Gran Canarias sobre declaración de BIC, como Sitio Histórico de la franja de terreno del Oasis Maspalomas, condenando a la Administración y resto de codemandados a las costas procesales.



SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 8-05-2015 se opuso a la demanda la Administración demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos.

La parte codemandada presentó escrito de conclusiones que no fue admitido por presentarse fuera de plazo

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que ha tenido lugar el 23-01-2019, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Decreto nº 90/2014, de 1 de agosto, dictado por el Gobierno de Canarias, por el que se decide no declarar Bien de Interés Cultural, con la categoría de Sitio Histórico, la -franja de terreno del Oasis Maspalomas-, situado en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana (BOC nº 151, de 6-08-2014).

*La parte demandante invoca los siguientes motivos de impugnación: Vulneración de los preceptos que obligan a la Administración a la protección de su Patrimonio Histórico y Cultural.

Falta de motivación y arbitrariedad por apartarse en su decisión de los informes de especialistas.

Infracción del carácter vinculante del Dictamen de la Comisión de Patrimonio Histórico de Canarias ( art.

11 y 22 de la Ley de Patrimonio Histórico de Canarias ); y Vulneración de las competencias del Cabildo en materia de protección del Patrimonio Histórico.

Y solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso contencioso-administrativo, se declare la nulidad de la disposición impugnada, declarando la obligación de la Administración Autonómica de aprobar definitivamente la propuesta realizada por el Cabildo de Gran Canarias sobre declaración de BIC, como Sitio Histórico de la franja de terreno del Oasis Maspalomas, en atención a los numerosos informes que obran en el expediente que avalan la existencia de valores históricos en presencia y del Dictamen favorable de la Comisión de Patrimonio Histórico de Canarias, con imposición de las costas procesales a las partes demandadas y codemandadas.

La Administración demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Como antecedente relevante a los efectos de la cuestión objeto aquí de debate, debemos advertir que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la no conformidad a derecho del Decreto que aquí se impugna, y por motivos similares a los que han sido alegados en la demanda del presente procedimiento.

Así, la STSJ de Canarias, sede Las Palmas, Sección 2ª, de fecha 296/2017 de 11 Jul. 2017, Rec.

179/2014 (Ponente Excmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO), estimando parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Cabildo de Gran Canarias contra el Decreto 90/2014, declaró la nulidad del mismo, ordenando al Gobierno de Canarias que dicte otro aceptando la declaración de BIC en la categoría de sitio histórico propuesto por el Cabildo Insular de Gran Canaria, desestimando el resto de las peticiones.

Por tanto, y siendo coherentes con dicha decisión, hemos de traer a colación la fundamentación de derecho contenida en aquella sentencia, en la que literalmente se establecía lo siguiente: '
PRIMERO.- Los antecedentes necesarios para resolver el recurso, intentando sintetizar los que constan en el expediente administrativo y son expuestos por las partes, de real relevancia, son los siguientes: 1.- Previamente a la adopción del acuerdo a que a continuación nos referimos y que resulta ser el de incoación del procedimiento, debemos dejar constancia de que el 3 de diciembre de 2012, se registró de entrada en la Corporación Insular la solicitud de incoación de expediente para la declaración de BIC del Hotel Maspalomas Oasis, situado en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana, en Gran Canaria.

Posteriormente en este procedimiento se unieron sucesivas adhesiones y opciones contradictorias sobre tal declaración abriéndose un periodo de información previa. Sobre el particular se pronunciaron distintas instituciones e interesados a favor y en contra de tal opción. Se suspendieron la concesión de licencias por parte del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. Se recabaron distintos informes, hasta el emitido por el Arquitecto Don Eladio contratado al efecto y que emitió informe en el sentido de que 'El denominado Oasis de Maspalomas, por sus excepcionales valores medioambientales, tiene consideración de Sitio natural y por las noticias de distintos cronistas y personajes ilustres a nivel universal con razones fundadas e incuestionables hacen que el lugar debe acceder a la catalogación de Sitio histórico' 2.- En la Sesión del Consejo de Gobierno del Cabildo Insular de Gran Canaria, de 30 de abril de 2013, adoptó por unanimidad acuerdo con la siguiente parte dispositiva: -'Por los motivos expuestos en el informe técnico, de fecha 18 de abril de 2013, del reconocido Arquitecto Don Eladio , citado en el antecedente 47 del presente Acuerdo y que se dan por reproducidos aquí como motivación in aliunde (en lo cual no coinciden los informes, de fecha 24 de abril de 2013, de los Arquitectos del Servicio de Cultura y Patrimonio Histórico de este Cabildo, Doña Rebeca y Don Federico , pues la primera propuso incoar BIC parcial al edificio original del Hotel Maspalomas Oasis y el segundo esto mismo y también incoar BIC en la categoría de Jardín Histórico), no estimar la solicitud presentada por Don Florian de incoar el procedimiento para la declaración parcial como BIC, en la categoría de Monumento, a favor del Hotel Maspalomas Oasis, situado en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana, de esta Isla de Gran Canaria.

-Por los motivos señalados, asimismo, en el antedicho informe técnico, de fecha 18 de abril de 2013, del prestigioso Arquitecto Don Eladio , citado en el antecedente 47 del presente Acuerdo y que se dan igualmente por reproducidos aquí como motivación in aliunde (en lo cual no coinciden los informes, de fecha 24 de abril de 2013, de los Arquitectos del Servicio de Cultura y Patrimonio Histórico de este Cabildo, Doña Rebeca y Don Federico , pues la primera propuso incoar BIC parcial al edificio original del Hotel Maspalomas Oasis y el segundo esto mismo y también incoar BIC en la categoría de Jardín Histórico), incoar de oficio el procedimiento para la declaración como BIC, en la categoría de Sitio Histórico, de la franja de terreno delimitada como tal en el plano adjunto; debiendo las obras y los cambios de uso en dicho BIC y su entorno respetar sus valores culturales, y fijándose como entorno de protección del BIC la envolvente que también consta en el documento gráfico de delimitación y cuyas coordenadas se adjuntan igualmente como Anexo de este Acuerdo.

-Hacer saber al Iltre. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana que, según dispone el artículo 20 de la LPHC y el artículo 6 del RPBIC, la incoación de expediente para la declaración determinará la aplicación, de forma inmediata y con carácter provisional respecto a los bienes afectados, del mismo régimen de protección previsto para los bienes declarados de interés cultural y su entorno, en su caso, y que, por tanto y para evitar la destrucción o deterioro de los bienes, deberá suspender el procedimiento de otorgamiento de licencias municipales de intervención en los inmuebles de que se trate y de sus respectivos entornos, así como los efectos de las ya otorgadas; de tal manera que, una vez que se haya producido la declaración de BIC, el titular de una licencia cuyos efectos hayan sido suspendidos por motivo de la incoación podrá solicitar el levantamiento de la suspensión según el procedimiento establecido para las autorizaciones previas a que se refieren los artículos 55 y 56 de la LPHC, y, durante la tramitación del expediente para la declaración, sólo se permitirán en los bienes objeto de protección las obras y actuaciones que, por razón de fuerza mayor, hubieren de realizarse y aquellas otras indispensables de conservación y consolidación (artículo 6.3 del RPBIC) a que se refieren los apartados a) y c) del artículo 46 de la LPHC, que contribuyan a las preservación de sus valores históricos.

Comunicar este Acuerdo de incoación de BIC, en la categoría de Sitio Histórico, al Registro General y Regional de Bienes de Interés Cultural a efectos de su anotación preventiva.

Por el riesgo de que el Faro de Maspalomas, en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana, pueda perder el protagonismo de presidir en altura toda la zona y al que por respeto se deben someter todas las demás construcciones, ordenar al Servicio de Cultura y Patrimonio Histórico de este Cabildo de Gran Canaria que, con la finalidad de revisar su entorno de protección o salvaguardia (ya que el área de respeto, inexplicablemente, muere en sus muros de propiedad), proceda a tramitar el expediente para modificar dicho BIC, con categoría de Monumento, lo cual fue declarado por el Gobierno de Canarias mediante Decreto 55/2005, de 12 de abril, (Boletín Oficial de Canarias número 78, del día 21 siguiente).

Ordenar la publicación de este Acuerdo o acto administrativo de trámite cualificado en el Boletín Oficial de Canarias y su notificación personal, en los términos previstos legalmente, a todas las personas interesadas en el mismo'.

3.- Durante la fase de instrucción del procedimiento consta solicitados y emitidos los siguientes informes: A) Informe, de 28 de junio de 2013, de Doña Adoracion , Historiadora y Directora de la CASA MUSEO DE COLÓN que concluye ; Por todo ello, se puede considerar que el Oasis de Maspalomas es un emplazamiento estrechamente vinculado con acontecimientos y recuerdos de nuestro pasado, que posee un gran valor histórico, etnológico y antropológico, tal y como recoge la definición de Sitio Histórico, de la Ley 4/1999 de 15 de Marzo de Patrimonio Histórico, y la Ley de Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1985'.

B) Informe, de 6 de agosto de 2013, de Don Marcelino , Biólogo y Presidente del Museo Canario, realizado para la CASA MUSEO DE COLÓN, en el que se destacan los valores del Paraje Natural del Oasis de Maspalomas, analizando su geomorfología, flora, fauna y síntesis del proceso de protección.

C) Informe, de 27 de junio de 2013, de Doña Belen , Catedrática de Geografía Física, y Doña Camino , Investigadora en formación, ambas de la UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA en el que se subraya la valoración de los aspectos naturales del Oasis de Maspalomas, analizando su geodiversidad y patrimonio geológico (destacando el valor paleontológico y paleoambiental de rocas sedimentarias sumergidas), la flora, la vegetación y la fauna (en particular, la avifauna), D) Informe, de 31 de agosto de 2013, de Don Ricardo , Catedrático de Historia Moderna de la UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA que concluye 'De acuerdo con estos hechos y usos entendemos que hay que considerar el Oasis de Maspalomas y su entorno como un lugar, que reúne todos los requisitos -naturales, geográficos, históricos, etnográficos- para ser considerado como tal Sitio Histórico, de acuerdo con los preceptos establecidos en la Ley 4/1999 de 15 de Marzo de Patrimonio Histórico, y la Ley de Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1985'.

E) Informe, de 26 de junio de 2013, de Don Santiago , Catedrático de Arqueología de la UNIVERSIDAD DE LA LAGUNA que significa '...Estas son razones de peso que explican por qué las naves se dirigieron el martes 24 de mayo de 1502 al fondeadero de Maspalomas para tomar allí 'EL AGUA Y LEÑA QUE ERAN NECESARIAS EN EL VIAJE', y desde donde partieron el miércoles 25 de mayo rumbo a las islas del Caribe, como así lo relata Hernando Colón, el hijo del Almirante que lo acompañaba en esta última expedición.

F) Informe, de 4 de agosto de 2013, de Don Jose Luis , Catedrático de Ecología de la UNIVERSIDAD DE LA LAGUNA que afirma 'Conclusiones: La designación del Oasis de Maspalomas como Bien de Interés Cultural puede suponer un impulso importante para la protección y, sobre todo, para la rehabilitación de este ecosistema único y tan singular de Gran Canaria. La recuperación de las condiciones prístinas de la charca de Maspalomas considerando el impacto generado por la actividad turística y agrícola de su entorno es una tarea obviamente imposible, pero su rehabilitación para que recupere su papel ancestral de refugio y estación de paso en la ruta más occidental de la migración aviar Europa-África es no sólo deseable, sino posible. Al margen de las consideraciones históricas que sustentan esta candidatura a Bien de Interés Cultural del Oasis de Maspalomas, las repercusiones ambientales de la misma, que favorecerían la conservación y restauración de un humedal único en Gran Canaria y en Canarias, hacen que merezca la pena su aprobación'.

G) Informe emitido por los siguientes Técnicos del Servicio de Cultura y Patrimonio Histórico del Cabildo de Gran Canaria: Don Luis Angel (Doctor en Historia por la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y Arqueólogo por la Universidad de La Laguna), Don Luis Enrique (Arquitecto Técnico por la Universidad de La Laguna), Don Jesus Miguel (Licenciado en Geografía e Historia por la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y Doctor en Antropología Social) y Don Juan Francisco (Doctor en Historia por la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.) Todos ellos coincidentes con los valores históricos y medioambientales del sitio.

4.- El expediente se sometió al trámite de audiencia a los interesados e información pública (mediante la publicación del correspondiente Anuncio en el BOC de fecha 12 de septiembre de 2013). El Consejo de Gobierno Insular de Gran acordó por unanimidad, proponer al Gobierno de Canarias que declarara BIC, Sitio Histórico, una franja de terreno del Oasis de Maspalomas, formada por una superficie total de 758.158,16 metros cuadrados, de los que el 96,81% son compatibles con los criterios generales de protección del BIC y el 3,19% será objeto de reordenación; sobre lo que, en el Anexo III de ese Acuerdo, se estableció el criterio, entre otros, de que ello sea compatible con una actividad económica sostenible, que, al menos, tenga una rentabilidad equivalente, lo cual se abordará en el plan especial de protección.

El Acuerdo se notificó a los interesados en los términos que constan en las actuaciones administrativas y el 14 de abril de 2014 el Cabildo de Gran Canaria remitió el expediente a la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, para que, previo informe favorable del Consejo Canario de Patrimonio Histórico, el Consejo de Gobierno de Canarias acordara dicha declaración de BIC, Sitio Histórico, del Oasis de Maspalomas, en los términos propuestos por la Administración Pública Insular.

5.- Tras recibir el expediente administrativo el Director General de Cooperación y Patrimonio Cultural del Gobierno de Canarias remitió un oficio a la Corporación Insular, por el que devolvió el expediente administrativo al considerar que, durante la fase insular, se cometieron algunos errores; esto es, que el expediente estaba incompleto (según dijo, faltaban notificaciones, trámites de audiencia, etcétera) y que era necesario un informe sobre el posible impacto económico que ocasionaría la declaración de BIC, Sitio Histórico. Y, asimismo, pidió que se le informara sobre los pleitos en trámite existentes al respecto. Además, el día 23 posterior, el antedicho Director General remitió otro oficio al Cabildo de Gran Canaria solicitando más aclaraciones.

En contestación al cual se remitió informe de 10 de junio de 2014 y se reenvió de nuevo el expediente.

6.- El 18 de julio de 2014 y con carácter previo a la sesión del Consejo del Patrimonio Histórico de Canarias, se celebró la Ponencia Técnica de Patrimonio Arqueológico, Etnográfico y Paleontológico, a la que, de sus 9 miembros con voz y voto asistieron 5 que dictaminó desfavorablemente la propuesta de declaración de BIC, Sitio Histórico, del Oasis de Maspalomas.

Posteriormente por el Consejo De Patrimonio Histórico De Canarias, en su sesión de 24 de julio de 2014 emitió dictamen favorable a la declaración del BIC, Sitio Histórico, del Oasis de Maspalomas, con 8 votos a favor, 7 votos en contra y 3 abstenciones.

7.- Finalmente el Gobierno de Canarias dictó el Decreto número 90/2014, de 1 de agosto (publicado, el día 6 siguiente, en el Boletín Oficial de Canarias, número 151), por el que no se accede a la declaración como BIC, en la categoría de Sitio Histórico, de la Franja de Terreno del Oasis de Maspalomas, que es objeto de recurso.

Aun cuando en la descripción de los antecedentes que hemos realizado no hacemos referencia al contenido y adjetivación de los informes emitidos y las vicisitudes de las votaciones habidas en los órganos consultivos mencionados, por cuanto como luego diremos no son objeto de este recurso, -- a pesar de que en la demanda y alguna contestación se dedican a ello la mayor parte de su excesiva extensión-, sí debe dejarse constancia de que en la propia sesión del Gobierno de Canarias en que se aprobó tal Decreto, se adoptó asimismo un acuerdo, (fuera del orden del día), en virtud del cual ordenó a su Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial, que incoara y tramitara , al amparo del artículo 47 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , el procedimiento para suspender el Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana y el Plan de Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad de dicho Municipio en el ámbito de suelo urbano consolidado de la Urbanización El Oasis con los siguientes objetivos: '1. Protección máxima del Hábitat del Palmeral garantizando su disfrute público, ello conforme al artículo 52 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad ; 2. Integración del Palmeral en la zona litoral proponiendo la relación entre ambos sistemas, sustituyendo las edificaciones existentes por espacios libres; 3. Garantizar las cuencas visuales de los usos públicos, que incluyan el Palmeral y la zona litoral, buscando la permeabilidad con la zona de costa; 4. Potenciar el entorno del Faro de Maspalomas, proponiéndose ampliar los espacios libres, implementando los ya existentes junto al Faro de Maspalomas, realzando su valor histórico declarado como BIC, sus perspectivas, cuencas visuales, retranqueando la totalidad de las edificaciones existentes en este ámbito. 5. Trasladar las edificabilidades complementarias existentes al igual que las turísticas, incluyendo su capacidad alojativa a otras ubicaciones, cuando limiten los anteriores objetivo'.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen del recurso debemos delimitar su objeto ya que las peticiones que se contienen en la demanda deben ser corregidas por su falta de rigor y por ser contradictorias en sí misma, tal y como denuncia la Abogada de la Administración autonómica.

Corresponde a esta Sala la revisión jurisdiccional del Decreto impugnado y su adecuación a Derecho. No le corresponde sustituir al Gobierno de Canarias y 'declarar el Oasis de Maspalomas como BIC en categoría de Sitio Histórico', lo cual supone una pretensión inadmisible pues el órgano jurisdiccional, no puede sustituir a la Administración actuante sino, en su caso, condenarla a que revise y modifique la actuación impugnada ( art. 71 LJCA ).

- La pretensión en relación con la declaración de nulidad de los acuerdos de la ponencia técnica y del pleno del Consejo de Patrimonio Histórico, es contradictoria con la pretensión de nulidad del Decreto final pues, de accederse a ello obligaría a retrotraer el expediente a fin de convocar nuevamente a dicha ponencia y Pleno. Además, el resultado final sería el mismo, -- favorable o desfavorable-- aunque la mayoría fuese mayor o menos, dato a nuestros efectos irrelevantes.

Quiere ello decir, que este Tribunal, por las razones que expondremos a lo largo de la sentencia no entrará sobre la efectividad del paso y desembarco de Colón por la franja del Oasis de Maspalomas y su consideración como un hecho relevante y notorio, de destacado valor, al que se dedica la mayor parte de la demanda y en buena parte de las contestaciones. No es la función que corresponde a este órgano jurisdiccional. Nuestro pronunciamiento se limita a examinar y constatar si el acto administrativo es o no ajustado a Derecho y si del procedimiento seguido se sigue el imperativo de la declaración del BIC sitio histórico, aplicando las leyes que lo rigen.

Así delimitado el objeto del recurso, la cuestión del litigio radica en la naturaleza y por tanto alcance de la potestad y competencia del Gobierno de Canarias en los procedimientos de declaración de BIC.

Lo primero que debemos recordar es que la protección del Patrimonio Histórico y de los bienes que lo integran, constituyen obligaciones fundamentales que vinculan a todos los poderes públicos, según el mandato que a los mismo dirige el art. 46 de la norma constitucional y recogen tanto la Ley estatal 16/1985 como la Ley canaria 4/1999, que como consecuencia de tal obligación, recoge en sus diversos artículos en forma imperativa el ejercicio de las competencias en la materia, de los que tienen especial relevancia el contenido de su artº 17 que dispone que 'Se declararán bienes de interés cultural del patrimonio histórico canario aquellos bienes que ostenten notorios valores históricos, arquitectónicos, artísticos, arqueológicos, etnográficos o paleontológicos o que constituyan testimonios singulares de la cultura canaria.' No se trata de una facultad, sino de un imperativo legal.

La Ley canaria 4/1999 dedica los artículos 21 y 22 al procedimiento de declaración del BIC una vez que el art 19 atribuye a cada Cabildo Insular, la competencia incoar los expedientes para declarar de interés cultural los bienes de patrimonio histórico que se encuentren dentro de su respectivo ámbito insular.

En el primero de ellos, art. 2, se traza los trámites esenciales que debe incluir, esto es a) la audiencia a los interesados. b) sometimiento a información pública y c) recabándose asimismo el dictamen de, al menos, dos de las instituciones previstas en el art. 14.

Por su parte el artículo 22 de la dispone:' 1. La declaración de bien de interés cultural se realizará mediante decreto del Gobierno de Canarias , a propuesta de la Administración actuante y previo informe favorable del Consejo Canario del Patrimonio Histórico.' Al margen del alcance que se haya de dar a tal carácter vinculante o no del informe del Consejo a que se refiere el anterior artículo y de su conexión con la motivación de la declaración, conviene ante todo aclarar que la potestad que se concede al Gobierno de Canarias, no es discrecional. Ni tan siquiera pertenece a la denomina 'discrecional técnica'. Se trata de una potestad reglada. Lo que ocurre es que la potestad administrativa se encuentra en este caso legalmente definida mediante conceptos jurídicos indeterminados, que no es lo mismo que potestad discrecional.

Ello supone que el margen de apreciación de que dispone la Administración es consecuencia de la indeterminación de los conceptos empleados por la norma habilitadora que necesitan ser integrados, ser determinados mediante un juicio de valor que la Administración debe efectuar desde parámetros técnicos, históricos, etnológico, paleontológico o antropológico etc.. Además, esta concurrencia se ha de dar con la intensidad legalmente exigida para la categoría del bien de que se trate.

Como dice la - sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 4ª, de 6 de noviembre de 2008, dictada en el recurso 4513/2006 'La declaración de bien de interés cultural ha de hacerse de modo que resulte conforme con el Ordenamiento Jurídico, y no puede aceptarse que la Administración declare como tal un bien que no encaje en una determinada categoría de las que establece la norma o, lo que es lo mismo, que no reúna las condiciones que han de caracterizar a ese bien para que se le pueda otorgar tal condición y la protección que de la misma dimana, y ello porque no puede encuadrarse un bien en cualquier categoría a cualquier precio, o, en todo caso, ya que esa decisión ha de ser motivada y esa motivación o justificación no puede ser arbitraria o carente de lógica' Pues bien, sin duda para reforzar esa motivación de carácter esencialmente técnica en sus distintas categorías, la Ley canaria contiene una tramitación en que se ha de consultar necesariamente al menos a dos instituciones consultivas de las Administraciones Públicas de Canarias, que según su art 14 son : el Museo Canario, el Instituto de Estudios Canarios, los museos insulares, las Universidades de La Laguna y de Las Palmas de Gran Canaria y los institutos científicos oficiales, así como las que reglamentariamente se determinen, sin perjuicio del asesoramiento que pueda recabarse de otras corporaciones profesionales y entidades culturales.' Finalmente y ello constituye una singularidad de la Ley canaria--, la declaración de BIC debe contar con un informe vinculante del Consejo Canario de Patrimonio Histórico. Más allá de si tal informe vinculante lo es solo para declarar un BIC , pero no para denegarla, -- a ello nos referimos a continuación--, lo realmente trascendente es que la Ley ha residenciado en el Consejo mencionado, la potestad excluyente de emitir un juicio definitivo sobre la existencia de valores a proteger en las distintas categorías de BIC. Ello conlleva que el Gobierno de Canarias, podrá denegar la declaración de BIC, en base a la existencia de vicios en la tramitación u otros defectos legales, pero no puede contradecir o desvincularse de la opinión emitida por el Consejo respecto a la existencia de los valores a proteger.

Antes de pasar a examinar los motivos por los que el Decreto impugnado sostiene tal denegación, debemos dejar constancia de que, aun cuando no estaríamos vinculados por ellas, las sentencias de esta Sala que se citan en el Decreto, no sostienen lo contrario de lo que ahora afirmamos. Se citan dos sentencias de 24 de noviembre de 2006 y de 11 de julio de 2008 , pero en ambas al contrario de lo que se dice se desestimaron las impugnaciones de sendas declaraciones de BIC., justamente porque existía dictamen favorable del Consejo Canario de Patrimonio. Otra cosa es que en la revisión jurisdiccional de la declaración de BIC, puedan admitirse la emisión de informes periciales que disientan de aquel informe del Consejo y que permitan al Tribunal juzgar la existencia de tales valores a proteger.

Pues bien procede ahora examinar la prolija y extensa justificación que contiene el Decreto para determinar de acuerdo con lo hasta ahora expuesto su adecuación a Derecho.

En primer lugar hay que mostrar la extrañeza que produce que el Decreto que enjuiciamos adopta más bien la estructura de un informe que la de un acto propiamente dispositivo. El Decreto consta de unos antecedentes de hecho y de unas 'consideraciones' que realmente son opiniones técnicas a lo largo de 25 folios. Esta extrañeza no solo se limita a la forma del Decreto, sino a su contenido. El Gobierno de Canarias carece de facultades consultivas o de informe y por tanto no puede motivar su decisión en un autoinforme, --propiamente un contrainforme-, que como órgano colegiado y no técnico elabora en la propia disposición.

Su decisión, máxime si es contraria a los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, debe apoyarse igualmente en otros informes, artº 54 1 c Ley 30/1992 .

Resulta cuando menos extravagante que un órgano de decisión política, polemice con la opinión de numerosos expertos sobre si efectivamente Colon hizo aguada en Maspalomas, que es el acontecimiento histórico que sustenta la propuesta del BIC.



TERCERO.- Pues bien, aun cuando con lo hasta aquí dicho procedería estimar parcialmente el recurso, si no por falta de motivación, si por extralimitación que corresponden al Gobierno de Canarias en la materia, agotamos el examen del Decreto impugnado.

En este sentido en un esfuerzo sintetizador, los motivos expuestos a lo largo de las 25 páginas del Decreto, se pueden reunir en los siguientes: 1) En un primer grupo de motivos se niega que la Franja del Oasis de Maspalomas propuesta como Bien de Interés Cultural pueda considerarse como lugar de desembarco y abastecimiento en el cuarto viaje de Cristóbal Colón a América, por falta de precisión del lugar, falta de inmuebles de la época (1502) , 'sólo existen referencias históricas, teorías, hipótesis científicas, desideratas'.( apartados IV y V) 2) Posibles defectos procedimentales, ( anexo II de la propuesta) por modificación de la delimitación luego de la exposición pública, sin nuevo trámite de audiencia, (apartado VI), el anexo III no se ha sometido a trámite de audiencia publica (apartado VII) incumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera ( Apartado VIII) 3) Existencia de desviación de poder en la propuesta aprobada por el Cabildo Insular ( Apartados IX; X; XI) Finalmente en los apartados XII y XIII, se vuelve a realizar unas consideraciones generales sobre el carácter de los informes y la necesidad de ordenar urbanística y medioambientalmente el entorno.

El artículo 18.1.d) de la Ley de Patrimonio Histórico de Canarias define el Sitio Histórico, como categoría de Bien de Interés Cultural, en los términos de 'lugar o paraje natural vinculado a acontecimientos o recuerdos del pasado de destacado valor histórico, etnológico, paleontológico o antropológico'.

Por el uso contradictorio que contiene el Decreto sobre el particular, antes de nada debemos destacar que la primera exigencia de la Ley para la consideración de un BIC histórico, es que se trate de un 'Lugar o paraje natural'. No exige, ni requiere, ni prohíbe la Ley que el mismo contenga determinados edificios, ni que esté más o menos urbanizados y antropizados. Que, por tanto y como el propio de Gobierno de Canarias ha reconocido , es posible la declaración de BIC sitio histórico, en un paraje escasamente urbanizados,-- Decreto 75/1996, de 30 de abril, por el que se declara Bien de Interés Cultural, con categoría de sitio histórico, a favor de la Sima de Jinámar, en el término municipal de Telde, isla de Gran Canaria-- , otros enteramente urbanizados - Decreto 70/2009, de 2 de junio, por el que se declara Bien de Interés Cultural, con categoría de Sitio Histórico 'El Patio de los Siete Lagares' - y en otros una mezcla de ámbitos naturales y urbanizados, -- Decreto 89/2012, de 22 de noviembre, por el que se declara Bien de Interés Cultural, con categoría de Sitio Histórico 'El Conjunto de Muelles, Almacenes, Varaderos y Puente del Barranco y Playa de Valleseco', en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife -.

Por otro lado ese lugar o paraje natural debe estar vinculado a acontecimientos o recuerdos del pasado de destacado valor histórico. En este caso de acuerdo con la totalidad de los informes que obran en el expediente administrativo y que en número de 11 hemos reseñados, afirman que el Oasis de Maspalomas aparece vinculado a un acontecimiento histórico como es el cuarto viaje de Colon y tal opinión favorable como hemos visto resulta refrendada por el dictamen del Consejo de Patrimonio histórico de Canarias, con el valor que hemos dicho tiene tal informe. Como hemos expuesto más arriba tal existencia de valores históricos, es vinculante para el Consejo de Gobierno que no puede contradecirlo como hace el Decreto emitiendo su propia opinión al respecto , en los apartados IV y V.

Por otra parte debemos precisar cuál es el alcance, el régimen jurídico que supone la declaración de un inmueble como BIC., habida cuenta de que como hemos sintetizado se achaca a la propuesta de declaración de BIC., una modificación legal del status de la propiedad de los bienes inmuebles incluidos en su delimitación y de ello se deriva determinadas exigencias procedimentales y posibles infracción de la seguridad jurídica.

Pues bien debemos hacer una inicial afirmación en el sentido de que la declaración de BIC, en cualquiera de sus categorías, no supone por si sola la modificación de la clasificación, calificación, categorización o uso del suelo o de los inmuebles, comprendidos en su ámbito de aplicación que queda diferido a lo que determine el Plan especial que deberá ser elaborado y aprobado de forma subsiguiente a tal declaración.

Así se desprende de forma inmediata de los preceptos de la Ley y su Reglamento, Decreto 111/2004 sobre procedimiento de declaración y régimen jurídico de los bienes de interés cultural.

El artículo 30 de la Ley 4/1999 : Planes Especiales de Protección 1. La ordenación y gestión del área afectada por la declaración de Conjunto Histórico se dispondrá mediante la formulación de un Plan Especial de Protección, elaborado conforme a criterios que garanticen su preservación.

2. El Plan Especial de Protección, formulado por el Ayuntamiento correspondiente, deberá alcanzar, como mínimo, la aprobación inicial, en el plazo de dieciocho meses a contar desde la declaración del Conjunto Histórico como bien de interés cultural. Transcurrido dicho plazo sin que el Ayuntamiento obligado hubiere llevado a cabo la referida aprobación del Plan Especial, los Cabildos Insulares, en ejercicio de lo previsto en la legislación sobre régimen de las Administraciones Públicas de Canarias, deberán subrogarse en las correspondientes competencias, previa audiencia del Ayuntamiento afectado.

Artículo 31. 1. Los Planes Especiales de Protección de los Conjuntos Históricos de Canarias contendrán, al menos, las determinaciones siguientes: a) La normativa reguladora de la edificación, así como las obras y usos admitidos.

b) Los criterios de conservación, consolidación, restauración y, en su caso, rehabilitación y remodelación de los inmuebles, con un programa específico de actuaciones para los catalogados.

c) Criterios relativos al ornato de edificios y espacios libres, viales y sus pavimentos, mobiliario urbano, señalizaciones, cromatismo y demás elementos ambientales, programando las inversiones necesarias para adecuar el entorno a las previsiones del plan.

d) Definición del sistema de circulación viaria, transportes, accesos, zonas peatonales, y espacios destinados a aparcamientos.

e) Medidas de fomento que se estimen necesarias en orden a promover la revitalización del Conjunto Histórico.

f) Propuestas de modelos de gestión integrada del Conjunto Histórico.

2. El Plan deberá incluir un catálogo de edificaciones y espacios libres, u otras estructuras significativas, definiendo los diversos grados de protección y tipos de intervención posibles, según lo dispuesto en los artículos correspondientes de la presente Ley.' En consecuencia hasta la elaboración del Plan especial no se puede hablar de restricciones del derecho de propiedad, ni de las posibles indemnizaciones que genere, ni de la modificación del régimen jurídico- urbanístico que hasta ese momento tenga el suelo y edificaciones comprendidas en su ámbito.



CUARTO.- En relación con los posibles defectos procedimentales, -- por modificación de la delimitación luego de la exposición pública, sin nuevo trámite de audiencia, que el anexo III no se ha sometido a trámite de audiencia pública e incumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera,-- tampoco son admisibles al menos con los efectos invalidantes que se les quieren conceder.

a).-El primero de los defectos procedimentales tendría su origen que entre el acuerdo del Cabildo incoación del BIC, Sitio Histórico y la propuesta al Gobierno de Canarias para su declaración), se produjo una modificación en el Anexo II, relativo a la delimitación del ámbito del BIC, cuya modificación, según señala, también debía someterse a información pública y audiencia a los interesados.

Tal tramite no es exigible por cuanto el artículo 26 de la Ley dice sobre el particular : 1. La delimitación de un bien inmueble de interés cultural y la de su entorno de protección, en su caso, se determinará con carácter provisional en el acto de su incoación, sin perjuicio de la delimitación definitiva que se incorpore a la declaración al término del expediente.' Pero es que además según se deduce el expediente y de los informes emitidos, la modificación del ámbito del BIC no fue sustancial y favoreció a los interesados porque redujo su ámbito respecto a las propiedades privadas; razón por la cual tal modificación nunca tendría que someterse a nueva información pública y audiencia a los interesados, puesto que no afectaría a ninguno que no hubiese sido incluido en la delimitación original.

b) Se achaca como defecto que el Anexo III no se sometió a información pública y audiencia a los interesados, pero ni la Ley ni el Reglamento someten a trámite de audiencia e información pública, tal extremo, -- el artículo 21.1 de la LPHC y los artículos 9 y 10 del RPBIC-dado que el denominado Anexo III de acuerdo con el art 15.2 de Reglamento dice que 'La declaración de Bien de Interés Cultural de inmuebles se acompañará de anexos comprensivos de planos o cartografía y de documentación fotográfica y podrá incluir la determinación de los criterios que deben regir las futuras intervenciones sobre el bien, así como las limitaciones al uso a que viene destinándose, en caso de resultar incompatible con su preservación.' Es decir es contenido propio del acto de declaración.

c) En relación con el incumplimiento de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, es lo cierto que tal y como hemos detallado en las antecedentes, a requerimiento del Gobierno de Canarias, la Corporación Insular emitió un informe que concluyó que la declaración de BIC, Sitio Histórico, no causaría impacto económico de clase alguna ni obligación de indemnizar a los propietarios de inmuebles situados en el ámbito del BIC. Y por el contrario el Acto recurrido no razona como seria exigible este incluido art. 7.3 de la mencionada Ley, que solo exige a los sujetos a sus disposiciones a 'valorar sus repercusiones y efectos'.



QUINTO.- Finalmente en el Decreto objeto de recurso se afirma luego de una amplia y' exposición doctrinal', que en conjunto la actuación del Cabildo Insular incurre en 'desviación de poder'.

Brevemente hemos de recordar que la desviación de poder, que si bien nace como una técnica de reducción de la discrecionalidad administrativa, , no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada y que está consagrada en el artículo 106.1 en relación con el 103.1 de la Constitución Española y definida en el artículo 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. La apreciación contrastada de tal desviación conlleva la anulación del acto administrativo afectado como se sigue de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que la incluye entre las infracciones del ordenamiento jurídico a las que corresponde esa consecuencia.

Ahora bien dicha técnica está concebida y regulada para ser aplicada por los Tribunales y dentro de un proceso jurisdiccional, tal y como resulta directamente de que su definición y regulación se ha residenciado en las sucesivas leyes de reguladoras de esta jurisdicción y de que es exigencia para que fuera apreciable la desviación de poder, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo multitud de sentencias que el actor o quien la invoque debe 'haber acreditado, aunque fuera de forma indiciaria, la existencia de hechos que lleven a la convicción del juzgador de que la Administración actuó movido por unos fines distintos a los queridos por el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que, como señala la Jurisprudencia, la desviación no puede fundarse en meras conjeturas o sospechas sobre ocultas intenciones; es necesario acreditar hechos suficientes para formar la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad pero con una finalidad distinta a la pretendida'.

Por ello resulta una vez más insostenible que un órgano administrativo y de gobierno de una Administración, califique la actuación de otra Administración como incursa en desviación de poder, pues ni tiene el carácter neutral que requiere su aplicación, ni se produce en un procedimiento contradictorio, ni existe norma que le habilite para ello.

Además sustantivamente a pesar de la larguísima exposición que a ello dedica el Decreto, no puede determinarse en que se cifra la desviación de poder. Y no puede ser tal el resumen que se contiene y que literalmente expone : 'Esto es, se ha producido por parte del Cabildo de Gran Canaria el ejercicio de una potestad administrativa (declaración de un bien de interés cultural) para alcanzar un fin distinto, cual es alterar las normas de ordenación urbanística de la llamada Franja de Terreno del Oasis de Maspalomas y evitar la construcción de un gran hotel en la zona que merme los valores de zonas que ya están protegidas.' En primer lugar porque la declaración de un BIC y la posterior elaboración del Plan especial, necesariamente suponen en todo caso la modificación de las normas de ordenación urbanísticas. No existe esa dicotomía en protección del patrimonio y protección urbanística y medioambiental.

En segundo lugar porque como hemos reiterado la declaración de BIC. , por sí sola no impide la construcción de un gran hotel en la zona.

Finalmente resulta abiertamente incongruente e inasumible, que se califique como potestad desviada pretender 'alterar las normas de ordenación urbanística de la llamada Franja de Terreno del Oasis de Maspalomas' y el propio Gobierno de Canarias en la misma sesión en que se aprobó tal Decreto, se adoptó asimismo un acuerdo, en virtud del cual ordenó a su Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial, que incoara y tramitara , al amparo del artículo 47 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , el procedimiento para suspender el Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana y el Plan de Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad de dicho Municipio en el ámbito de suelo urbano consolidado de la Urbanización El Oasis con el objetivo de mejorar y modificar la normativa urbanística y medioambiental del mismo ámbito, sin que se haya cumplimentado tal decisión a pesar del tiempo trascurrido.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente del recurso y anulando el Decreto recurrido, ordenar al Gobierno de Canarias que dicte otro aceptando la declaración de BIC en la categoría de sitio histórico propuesto por el Cabildo Insular de Gran Canaria, desestimando el resto de las peticiones'.



TERCERO.- Expuesta lo anterior, y atendiendo a los concretos motivos que en el presente caso se articulan en el escrito de demanda, a los que la referida sentencia ya ha dado adecuada respuesta, la consecuencia es la de que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad del Decreto 90/2014, de 1 de agosto, del Gobierno de Canarias.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la imposición de las costas procesales causadas, el artículo 139.1, párrafo primero, de la LJCA establece que -en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie, así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho-.

En este caso, toda vez que la cuestión sometida a debate y resolución por esta Sala presenta un notable grado de complejidad fáctica y jurídica, como así lo acredita la extensa y elaborada argumentación desarrollada en la sentencia reproducida. Dicho en otros términos, han existido serias dudas de hecho y de derecho que han sido puestas de relieve por las partes que han provocado una considerable incertidumbre finalmente resueta por la primera de las sentencias recaída en este asunto, lo que determina que no proceda hacer pronunciamiento y condena alguna.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

1º.- Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad -PROMOCIONES EL PEDRAZO, S.A.-, anulamos el Decreto nº 90/2014, de 1 de agosto, dictado por el Gobierno de Canarias, por el que se decide no declarar Bien de Interés Cultural, con la categoría de Sitio Histórico, la -franja de terreno del Oasis Maspalomas-, situado en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana (BOC nº 151, de 6-08-2014), por su disconformidad al Ordenamiento Jurídico; declarando la obligación de la Administración Autonómica de aprobar definitivamente la propuesta realizada por el Cabildo de Gran Canarias sobre declaración de BIC, como Sitio Histórico de la franja de terreno del Oasis Maspalomas 2º.- No se realiza pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.