Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 114/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 291/2016 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000291/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001239
SENTENCIA Nº 114/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a doce de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 291/2016 interpuesto por DÑA. Margarita , representada por
la Procuradora Dña. Margarita Gutiérrez Berlanga y dirigida por el Letrado D. Miguel Francisco Moscardó
Rodríguez, contra la Sentencia n.º 325/2015, de 26/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
n.º 1 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 317/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL
GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 325/2015, de 26/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 317/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 05 de febrero de 2019, como fecha para votación y fallo, teniendo lugar la deliberación al día siguiente.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 325/2015, de 26/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 317/2015 .

En el fallo se dice: 'Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo planteado por D D Margarita representado y asistido por el letrado D MIGUEL FCO. MOSCARDO contra resolucion de la delegaciónde Gobierno de fecha 3 de julio, confirmando el Decreto de expulsión con imposición de costas a la recurrentecon el limite máximode 375 euros.'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Es objeto de recurso la resolución de la delegación de Gobierno de fecha 3 de julio 2015 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de Expulsión de 19 de diciembre 2014 que acuerda la expulsión con la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años por la comisión de la infracción prevista en el articulo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de Diciembre, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social.



SEGUNDO.- Alega el recurrente como motivos de impugnación que la resolución es contraria a derecho por infringir el principio de proporcionalidad por considerar que en ningún caso la expulsión puede fijarse como sanción principal o regla general sino que su imposición deberá realizarse con carácter excepcional, siendo en todo caso la sanción a imponer la de multa, maxime cuando dispone de arraigo social .

Que por su parte la Abogada del Estadose opuso alegando que queda debidamente acreditado, a la vista del expediente administrativo, que el actor carece de documentación alguna que le autorice su permanencia en España, siendo plenamente ajustada a derecho la sanción impuesta, tal y como dispone el art. 53 a) de la Ley 4/00 ,sin que en ningún caso la aplicación de la sanción de expulsión pueda realizarse con carácter subsidiario sino alternativo respecto de la multa, y más aún en este supuesto concreto en el que la infracción que se sanciona es la estancia ilegal en España sin que, en ningún caso, se acredite medios lícitos de vida o arraigo alguno en ninguno de los ámbitos familiar, social o económico, tal y como ha venido declarando la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y solicitando, sin más, la íntegra confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a derecho.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar en general el derecho al recurso efectivo; a la presunción de inocencia que no habría sido desvirtuada por la Administración; la falta de proporcionalidad y de motivación de la sanción impuesta -la sanción a imponer sería la multa- y que el recurrente tiene arraigo, lo quue se acredita con la documentación aportada.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada, como se dice en la sentencia, por la estancia irregular de la interesada, porque está indocumentado y no le constan trámites de en orden a regularizar su situación ni le constan medios de vida ni elementos que lo arraiguen al territorio; que la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 determina la estancia ilegal sólo cabe ser sancionada con la expulsión salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE , que no es el caso.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-, tras referirse a la normativa de aplicación: '

TERCERO. Que trasladado todo ello al presente recurso contencioso administrativo, consta en el expediente administrativo: 1) Que el mismo se inicia con motivo de la detención el 28 de noviembre 2014 comprobando que se encuentra en situación irregular y como consecuencia de todo ello se acuerda la incoación del correspondiente procedimiento de expulsión por infracción de la Ley de extranjería.

2) Que se acuerda la iniciación del correspondiente procedimiento de expulsión dándole traslado del precitado acuerdo para la presentación de alegaciones en el plazo de 48 horas, presentándose el correspondiente escrito 3) Finalmente se dicta la correlativa de resolución sancionadora objeto del presente recurso, y todo ello, sin que a lo largo del procedimiento administrativo el recurrente haya efectuado alegación o aportado prueba alguna, con la que sustentar un posible arraigo en nuestro país.

Respecto a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta por no justificar en modo alguno su opción por la sanción de expulsión en lugar de la de multa procede estudiar la proporcionalidad de la sanción de expulsión al socaire de la doctrina jurisprudencial del TS recogida en sentencias de fecha 1-1-06 y 31-1-06 donde establece que podrá considerarse proporcional la orden de expulsión del extranjero, aun cuando no conste una motivación en el acto impugnado, cuando del expediente administrativo consten que justifiquen tal medida En el supuesto de autos no aporta documentación alguna acreditativa del arraigo en nuestro país, teniendo declarado el TS la necesidad de que concurran los tres tipos de arraigo (familiar, economico-laboral y social) y no se acredita ninguno de los tres ni consta que disponga de medios economicos para subsistir.

Debe atenderse a las circunstancias concurrentes al tiempo de la resolución que no han sido desvirtuadas: en el momento de la detención carecía de tramite valido de regularización, . Carece de pasaporte, y de domicilio conocido. Manifestó que no se comunicara su detencióna nadie. Carece de medios de vida y de disponibilidad/ oferta de trabajo ( la oferta aportada es de este mes de noviembre). Tampoco consta vinculo con residente legal. Unicamente manifiesta que tiene una hija menor pero no se prueba el vinculo de parentesco ni la residencia legal de la menor, solo se aporta un certificado de escolaridad Todas estas circunstancias justifican la imposición de la sanción por la que opto la administración que es la única capaz de restablecer la legalidad ya que dadas las circunstancias el recurrente no va a poder regularizar su situación Ademas de todo ello el TSJ UE en la SENTENCIA ZAIZOUNE (C-38/14 ) indica que: un extranjero que no sea ciudadano de la unión en situación irregular en españa debe ser expulsado pero no multado.A instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se planteaba, en un asunto que versaba sobre un ciudadano marroquí,, al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España, si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.El Juzgado de lo Contencioso- Administrativo anuló la resolución administrativa de expulsión y la sustituyó por una multa en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo,en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

Por todo ello se confirma la sanción impuesta'

QUINTO.- A la misma conclusión llega esta Sala ante la ausencia de elemento de prueba alguno que permita valorar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva, tal como razona la sentencia apelada, y a lo que nos referimos acto seguido.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Recordemos que el único elemento de juicio que se alega es que el recurrente es el certificado de escolaridad de una niña, que aduce la actora que es su hija. Eso es todo y es un elemento de juicio que ya es valorado en la sentencia apelada en los términos que hemos destacado y que compartimos.

Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 291/ 2016 interpuesto por DÑA. Margarita frente a la Sentencia n.º 325/2015, de 26/noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 317/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.