Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1140/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1366/2014 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1140/2016
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 1366/2014
Ilmos Sres
Presidente:
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. José Baena de Tena
Dª María Soledad Gamo Serrano
____________________________________
En la ciudad de Málaga a treinta de Mayo de 2016
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1366/2014
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Málaga en el
que es parte apelante el Ayuntamiento de Benalmádena representado por el procurador D. Eusebio Villegas
Peña y parte apelada la entidad 'Promotora Catalunya Inmobiliaria S.A.' representada por el procurador D.
Enrique Carrión Mapelli, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la
ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 31 de Marzo de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 88/2011, interpuesto por el procurador D. Enrique Carrión Mapelli, se dicto sentencia estimando el recurso interpuesto contra la resolución del mencionado Ayuntamiento por la se declaraba la caducidad de la licencia de obras concedida en el expediente 000537/06 URB para la construcción de un conjunto sanitario asistencial de 193 viviendas.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 5 de Mayo de 2014, la demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 8 de Junio de 2014.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 11 de Mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del mencionado Ayuntamiento por la se declaraba la caducidad de la licencia de obras concedida en el expediente 000537/06 URB para la construcción de un conjunto sanitario asistencial de 193 viviendas, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello porque por un lado la licencia se encontraba condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos como son la colocación de un cartel de obras, la presentación de un estudio de seguridad y salud, el proyecto de ejecución, que la contraparte debía de haber cumplido en el plazo de un año; por otro lado porque la solicitud de replanteo no solo se presento cuando faltaba un mes por la expiración del plazo anual, sino que además fue realizada por una persona cuya representación social no consta; en tercer lugar porque en ningún caso presto la fianza a la que venía obligado sino que además no presento el proyecto de ejecución y en cuarto lugar porque la hoy apelada conocía la existencia del procedimiento contencioso administrativo interpuesto contra la innovación del planeamiento, con anterioridad al momento en que le fue concedida la licencia, por lo que no puede alegar los riesgos que, caso de prosperar el dictado recurso pudiesen derivarse la para realización de la obras, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revocase la de instancia y en consecuencia desestimase el recurso interpuesto. A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida intereso la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante que, como quedo dicho, estriba en entender que al encontrarse la licencia condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos como son la colocación de un cartel de obras, la presentación de un estudio de seguridad y salud, el proyecto de ejecución, que la contraparte debía de haber cumplido en el plazo de un año, y no haberlos cumplido, no cabe sino declarar caducada la licencia, el mismo ha de ser estimado no ya porque la parte hoy apelada y demandante en la instancia no haya cumplido con dichos requisitos, pues con independencia de si ha cumplido o no, una lectura del Acuerdo por el que se declaro caducada la licencia no hace alusión ni por tanto reposa la decisión en ello, sino porque sin desconocer que según ha establecido el T.S, en sentencias entre otras de la caducidad no opera de forma automática de manera que nada obsta a que en determinados y concretos supuestos, el simple transcurso del plazo establecido no conlleve la caducidad de la licencia, al sostenerse como motivo de interrupción del plazo de caducidad para proceder a iniciar las obras para las cuales se había concedido la licencia, el hecho de que la innovación del PGOU atinente al Sector SP-9 denominado 'Cala de la Higuera' que con carácter definitivo había tenido lugar el 15 de Enero de 2004, había sido recurrida por la Junta de Andalucía ante la Sala de lo Contencioso Administrativo el 24 de Abril de 2004, incoándose el procedimiento 733/2004, lo que suponía una situación de incertidumbre jurídica que aconsejaba no proceder la construcción so pena de que para el caso de que el citado recurso prosperase hubiese que demoler lo construido, la solución pasa por determinar si dicho motivo justifica la paralización del plazo de caducidad que de un año se establece en el art 173.1 de la LOUA para comenzar las obras o si por el contrario no es motivo suficiente para interrumpir el plazo, y en este sentido la solución que se alcanza, en contra de lo razonado en la instancia, es la anunciada, y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque partiendo de que la licencia fue concedida el 23 de Marzo de 2007, es decir, una vez aprobada la innovación que resulto recurrida, así como que a la parte le fue notificada el 27 de Abril de 2005 la interposición del recurso por parte de la Junta de Andalucía, no puede aducirse el hecho de que proceder a llevar a cabo la construcción en el plazo de un año, supondría un riesgo cuya única evitación era no proceder a la construcción, pues no solo el riesgo ya existía cuando intereso la licencia, sino que además era conocedora de la interposición del recurso, no pudiendo argüirse que la demanda de la Junta de Andalucía se presento casi dos años después, concretamente el 9 de Marzo de 2006, pues la fecha a tener en cuenta es la de la interposición del recurso y no la de la demanda.

En segundo lugar porque el hecho de que con fecha 18 de Febrero de 2008 hubiese interesado a la Administración el replanteo de la obra, si bien en un principio pudiese suponer causa suficiente para interrumpir el mencionado plazo anual, en el caso concreto, al constar en el Acuerdo de concesión que 'una vez acreditado en el expediente el cumplimiento de las condiciones previas, deberá ponerse en contacto de este negociado con objeto de llevar a cabo el replanteo previo de las obras sobre el terreno debiendo presentar con anterioridad proyecto de ejecución...' al limitarse la parte a interesar el replanteo, sin presentar previamente el proyecto de ejecución, cabe concluir que dicha solicitud de replanteo no tuvo otra finalidad que tratar de servir de motivo para justificar la interrupción del plazo, no pudiendo argüirse que dicha solicitud no tuvo respuesta, razón por la que volvió a reproducirla el día veintiséis siguiente, pues aun cuando con esta ultima manifestaba adjuntar la documentación que con carácter previo le era exigida en el Acuerdo de concesión de la licencia - en concreto el Estudio de Seguridad y Salud, el proyecto de telecomunicaciones y el nombramiento del Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución de obra- no hizo manifestación alguna al mencionado proyecto de ejecución que como tal resultaba fundamental para proceder al replanteo, ni tampoco argüirse que con fecha 17 de Febrero de 2010 intereso información urbanística relativa a la finca, pues dicha información como tal, en los términos genéricos en que fue formulada, en nada inciden a la cuestión que se debate, extrañando a la Sala como la parte, aparte de interesar lo anteriormente mencionado, no procedió a interesar, en base a lo dispuesto en el párrafo 2º de al art 173 de la LOUA, una prorroga del plazo.

En tercer lugar porque, en orden al motivo relativo a la inexistencia de Ordenanza Municipal que habilite al Ayuntamiento para la declaración de caducidad, por cuanto que si bien con arreglo a la anterior normativa pues entenderse necesaria una Ordenanza en tal sentido una vez que el art 173.3 de la LOUA establece que 'el órgano competente para otorgar la licencia declarara de oficio o a instancia de parte...una vez transcurridos los plazos a que se refieren los apartados 1y 2..', es clara la innecesariedad de una Ordenanza que habilite a la Administración para declarar la caducidad pues dicha habilitación le es conferida por la ley De todo lo anterior se concluye que los motivos en base a los cuales la parte apelada entiende que son suficientes para justificar el hecho deque en el plazo de un año no hubiese procedido al comienzo de las obras, no son acogibles, por lo que al haber transcurrido emplazo que de un año se establece en el art 170.1 de la LOUA, procede declarar caducada la licencia.



TERCERO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación del recurso de apelación, procede no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en el mismo. En cuanto a las causadas en la instancia se comparte lo resuelto en la sentencia apelada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Eusebio Villegas Peña en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 31 de Marzo de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 88/2011, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Málaga , y en consecuencia, revocándola, desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad 'Promotora Catalunya Inmobiliaria S.A.' contra la resolución del mencionado Ayuntamiento por la se declaraba la caducidad de la licencia de obras concedida en el expediente 000537/06 URB, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia podrán interponer en el plazo de diez días recurso de casación ante el T. Supremo, preparándolo ante esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.