Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1140/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 29/2013 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Antonio Moreno Andrade.
D. Ángel Salas Gallego.
D. José Santos Gómez.
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En la ciudad de Sevilla, a 10 de noviembre de 2017.
Visto el recurso número 29/13, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora Don Octavio y Don Silvio
, Don Victorino , Don Jose Miguel , Don Luis Angel , Don Jesús Ángel y Don Pedro Antonio , representados
por el Procurador Sr. Quiroga Ruiz, y demandada la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la
Junta de Andalucía, representada y defendida por Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, siendo codemandado
el Ayuntamiento de Montalbán (Córdoba), representado y defendido por Sr. Letrado de la Diputación Provincial.
La cuantía se fijó en indeterminada.
Es ponente el Magistrado Don Ángel Salas Gallego, quien tras la deliberación redacta la decisión del
Tribunal.

Antecedentes

Primero .- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

Segundo .- La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso, al igual que la codemandada.

Tercero .- Tras la práctica de la prueba y la presentación de conclusiones escritas, se señaló día para su votación y fallo, que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el acuerdo de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de 12 de noviembre de 2012, por el que se aprobó definitivamente, de manera parcial, el Plan General de Ordenación Urbanística de Montalbán.

Segundo .- Tras hacer un recorrido por distintas parcelas que los recurrentes afirman ser de su propiedad, concluyen la demanda con el Suplico en el que interesan se anule parcialmente el acuerdo de aprobación parcial del PGOU '...exclusivamente en lo relativo a la calificación urbanística de los solares (fincas registrales y/o participaciones de éstas) propiedad de mi representados que vienen siendo afectados por dicho PGOU de Montalbán de Córdoba, ....y se califique los diversos solares de mi representados, previo reconocimiento de dicha titularidad expresa e indubitada, como 'Suelo Urbano Consolidado'...'.

Existe una evidente desconexión del Suplico con las circunstancias de las distintas propiedades de la parte actora -que incluso afirma ser solares-, según narra en la demanda, por lo que, en aras de una mayor claridad expositiva, vamos a seguir la metodología propuesta en la misma, que se centra en las características de las distintas parcelas que los recurrentes afirman ser de su propiedad, no sin antes recordar, como tantas veces hemos dicho, por todas Sentencia de esta misma Sección de 24 de septiembre de 2015 , autos 347/12, que 'la potestad de planeamiento de la Administración ha de conectarse con la tendencia y finalidad de satisfacción de intereses públicos, tal y como dispone constitucionalmente el art. 103 de la Carta Magna y recoge como norma positiva el art. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En este sentido cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009 (EDJ 2009/32259) que recoge la doctrina de la sentencia de 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y la de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ) en las que se expresaba: 'las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal'. Ahora bien, la potestad de planificación que es un diseño urbanístico de futuro, es esencialmente discrecional lo que implica decidir desigualdades entre diferentes alternativas, eso sí, que deben ser igualmente justas. Por ello, la discrecionalidad es susceptible de ser enjuiciada para controlar que la actuación administrativa responde a su finalidad, como reza el art. 106.1 de la Constitución . Al igual que la potestad de planeamiento y como manifestación de la misma, el 'ius variandi' requiere también de armonizada potestad discrecional, y apoyada en datos objetivos exentos de error para alterar, modificar, revisar, o formular 'ex novo' un planeamiento urbanístico, dirigido primordialmente a la satisfacción del interés público. En sentencia de 25 de julio de 2006 (EDJ 2006/257072), el Tribunal Supremo remite a su doctrina sobre el ius variandi e indica: 'reiteradamente ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de septiembre de 1982 EDJ1982/5187 , 28 de marzo de 1983 , 9 de abril de 1984 EDJ1984/2264 , 7 de febrero de 1985 EDJ1985/803 , 24 de febrero de 1987 EDJ1987/1514 , 20 de junio de 1989 EDJ1989/6311 y 20 de marzo de 1991 EDJ1991/3065, entre otras) que el límite al ius variandi de la Administración en la revisión del planeamiento viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidas en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan. En consecuencia, el ius variandi no puede amparar la norma impugnada, dada la manifiesta contradicción de ésta con los estándares determinados por la calificación del suelo como residencial'. En la sentencia de 26 de julio de 2006 (EDJ 2006/257070), el Tribunal Supremo expresa: 'la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97 EDJ1997/10396 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos'. En sentencia de 19 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/257070), el Alto Tribunal recuerda: 'no conviene olvidar que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento ha de construirse, de un lado, sobre la comprobación y cotejo con la realidad de los hechos, pues la presencia de este elemento fáctico se sustrae a las alternativas inmanentes a la discrecionalidad y, de otro, sobre la apreciación de la decisión planificadora discrecional que debe tener la debida racionalidad, congruencia o coherencia lógica con aquéllos hechos determinantes'.

Tercero .- Respecto a la parcela del km 2 de la carretera de La Rambla-Montalbán, entendemos, a la vista de las manifestaciones del Sr. Octavio , que se clasifica por el Plan como suelo no urbanizable, lo que discute el recurrente por afirmar que al ser colindante con suelo urbanizable sectorizado de uso industrial, esta sería la clasificación que le correspondería a su suelo. Mas no son colindantes ambos suelos, ya que están separados por una carretera y las propias representaciones gráficas que reproduce en la demanda avalan la distinta clasificación de unos y otros suelos, a un margen y otro de la carretera, además de que la actividad que desarrolla en su suelo, según dice, es la de explotación agrícola. Y, en fin, la pretensión del Suplico de tratarse de suelo urbano consolidado es improcedente de manera manifiesta. Y nada prueba el recurrente, limitándose a invocar un supuesto agravio comparativo.

Cuarto .- En relación a las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de Montalbán, al sitio conocido como ' DIRECCION000 ', dice el actor que la expropiación de los suelos es inmotivada y que debe mantenerse la libre posesión y titularidad dominical, pues no existe causa o fin público que justifique la expropiación, no tiene conocimiento de la iniciación de procedimiento expropiatorio alguno.

Como dice el recurrente, el Plan 'contempla' la actuación expropiatoria, que, en su día, se llevará o no a cabo, pues, con la representación gráfica que aporta, se trata de un suelo destinado a sistema general de equipamiento, calificación que no combate, y si no se lleva a cabo la expropiación siempre tendrá la posibilidad de instarla por ministerio de la Ley, en las condiciones y con los requisitos del art 140 LOUA.

Quinto .- Dice el Sr. Octavio ser propietario de una parcela de 2.107 m2 al sitio ' PARQUE000 ' y que el PGOU dice que ese suelo es de titularidad pública, siendo su uso el de espacio libre, titularidad pública que niega, debiendo ser su uso el 'industrial, totalmente consolidado', existiendo sobre él una báscula de pesaje de carga de vehículos.

El punto de partida de su alegación es, pues, su afirmación de que la propiedad y el uso del terreno son privados y que a él le pertenecen, algo que en modo alguno puede resolverse en el presente proceso, debiendo el actor ejercitar las oportunas acciones de las que se crea asistido ante la jurisdicción competente, y es que, como dice la STS de 5 de julio de 2012 , 'las previsiones contenidas en los planes de urbanismo sobre el uso de los terrenos destinadas al dominio público son independientes de los procedimientos para la adquisición del suelo y carecen de efecto traslativo de la propiedad a favor de la Administración pública que se prevé como efecto jurídico de la aprobación de los instrumentos de equidistribución', puesto que 'una cosa son las previsiones contenidas en los planes de urbanismo sobre el uso de los terrenos y otra los procedimientos y requisitos que deben cumplirse previamente al destino efectivo a los usos previstos, tanto si son terrenos susceptibles de propiedad privada como si está previsto su transmisión a la Administración. De ahí también, los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico urbanístico para la obtención de terrenos dotacionales, que forman parte de la fase de ejecución del planeamiento'.

Sexto .- Otro tanto dice el recurrente de la 'parcela NUM004 del Polígono de Montalbán', de la que afirma ser titular real y registral, sobre la que, junto a otros terrenos, se ha construido el PARQUE000 , no siendo legítimo admitir la titularidad pública sin previa adquisición por cualquier medio legítimo admisible en Derecho y con las debidas garantías, por lo que es incomprensible que se trate de un bien incluido en el Inventario de bienes del Ayuntamiento, no habiendo tenido conocimiento de ningún procedimiento expropiatorio.

Debemos remitirnos a lo ya expresado en los Fundamentos anteriores. Ni es éste lugar para plantear cuestiones atinentes a la propiedad, ni el documento urbanístico es por sí mismo determinante de la expropiación de los terrenos, que deberá tener lugar en la fase de gestión y ejecución del planeamiento.

Séptimo .- Dice Don Silvio que es propietario de un solar de 415 m2 en la AVENIDA000 , que 'debe ser considerada urbana- extensión de Casco Histórico', de conformidad con su carácter de suelo urbano consolidado, siendo así que en el PGOU se identifica como parcela de uso público, lo que considera incomprensible pues es un solar y no tiene conocimiento de su expropiación.

Nuevamente tenemos que remitirnos a lo ya expresado, y, además, en el informe a la alegación formulada durante la tramitación se manifestó que existía una discrepancia en la ubicación, por lo que no podía identificarse la parcela en cuestión con una parcela de uso público, sin que el actor haya propuesto prueba alguna que acredite sus asertos, lo cual es determinante para resolver que no puede ser estimada su impugnación.

Octavo .- Don Jose Miguel y Don Victorino dicen ser propietarios de dos parcelas-solares colindantes sitas en Polígono Horcajo, sobre las que se ha contemplado la ubicación de una glorieta o rotonda, sin que se haya iniciado ni contemplado ningún expediente de expropiación, apuntando, al final de su alegato, a una actuación arbitraria de la Administración por tratarse de un suelo industrial, estando la vía totalmente urbanizada y sin precisar de la glorieta, que es una previsión ilógica, incomprensible y carente de justificación técnica, añadiendo, en sede de Fundamentos de Derecho, que es suelo urbano consolidado y que no puede integrarse en una actuación de reforma interior puesto que ello supondría tener que contribuir de nuevo con cesiones y pagos en dinero a una urbanización de la que ya disponen.

Es preciso tener en cuenta que, en parte, el documento impugnado lo es de adaptación a la LOUA, así como que esa actuación de viario venía contemplada en las NNSS que se adaptan.

Por otro lado, el hecho de que un terreno tenga la clasificación de urbano consolidado, como dicen los recurrentes, no es impedimento para que se pueda destinar a sistemas generales o locales, cuya obtención está prevista legalmente, entre otras por la vía expropiatoria, como es el caso y se informa por el equipo redactor.

Y, en fin, ninguna prueba han articulado los actores demostrativa de esa arbitrariedad en el planificador, ni en relación con la previsión que califican de ilógica y carente de fundamento, que, repetimos, no es más que el reflejo en el PGOU de la adaptación a él de las NNSS que contemplaban esa actuación de viario.

Noveno .- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, y, por ello, procede hacer imposición de las costas causadas a la parte actora, todo ello a tenor de lo dispuesto en el art 139 LJ en su redacción vigente al tiempo de la interposición del recurso, si bien limitamos a 1.500 euros la suma total a repercutir por dicho concepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo por ser conforme al ordenamiento jurídico la resolución recurrida en los aspectos analizados. Con imposición de costas en los términos expresados.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Una vez firme la presente, remítase al órgano de procedencia el expediente administrativo con una copia de la sentencia para sus efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.