Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1140/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 28/2012 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

RECURSO NÚM. 28/2012

SENTENCIA NÚM. 1140 DE 2017

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María Luisa Martín Morales

Ilmas. Sras. Magistradas:

Doña Beatriz Galindo Sacristán

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

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En la Ciudad de Granada, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

Ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado elrecurso número 28/2012seguido a instancia deDoña Angelica que comparece representada por la Procuradora D ª M ª Jesús de la Cruz Villalta y asistida de Letrado, siendo demandado elMinisterio de Defensa, en cuya representación interviene el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Doña M ª Jesús de la Cruz Villalta se interpuso recurso contencioso administrativo el día 5 de enero de 2012 contra la resolución de 3 de octubre de 2011 de la Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa que declaró la insuficiencia de condiciones psicofísicas acaecida en acto de servicio de la recurrente, Cabo del Ejército de Tierra.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y solicitó que se estime el recurso y se declare no ser conforme a derecho la resolución anulándola parcialmente en el sentido de mantener la declaración de insuficiencia de condiciones psicofísicas acaecida en acto de servicio pero declarando su pase a retiro con derecho a pensión extraordinaria de retiro por inutilidad en los términos previstos en el Capítulo IV Subtítulo II Título I del texto refundido de la Ley de Clases pasivas del Estado.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso y confirmación del acto impugnado.

CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba y habiéndose evacuado trámite de conclusiones se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución de 3 de octubre de 2011 de la Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa que declaró la insuficiencia de condiciones psicofísicas acaecida en acto de servicio de la recurrente, Cabo del Ejército de Tierra.

La actora se remite al informe pericial emitido en vía administrativa por el Sr. Nicolas que concluía en la concurrencia de un 52% de discapacidad en la actora incluyéndola en la Clase IV no siendo apta para el desarrollo de ningún tipo de trabajo precisando la ayuda de otras personas para el autocuidado.

SEGUNDO.-La cuestión que se plantea es si la recurrente que sufre según la resolución impugnada 'secuela de afección en tobillo izquierdo' por caída ocurrida en 15-1- 2010 en acto de servicio, está incapacitada de forma permanente y absoluta para todo tipo de trabajo.

A la hora de valorar la prueba practicada, debemos tener en cuenta en relación al informe pericial que consta aportado en vía administrativa, la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo entre otras, TS 14/11/2000, que viene otorgando a las Actas emitidas por los Tribunales Médicos, un valor particularizado 'iuris tantum' que no puede resultar contradicho mediante alegaciones ni dictámenes, salvo que se demuestre que el Tribunal Médico ha incurrido enerror ostensible y grave.

Reseñar igualmente la Sentencia de fecha 27/1/2004 en la que se viene a reiterar la anterior doctrina, en el sentido que (...) los dictámenes evacuados por los tribunales médicos, en tanto que órganos especializados de la administración cuya objetividad, imparcialidad y alta cualificación técnica ha sido declarada por este Tribunal, sin que sus conclusiones técnicas puedan pretenderse desvirtuadas por unos informes médicos, como los aportados por el actor, elaborados por profesionales elegidos por el propio recurrente y de los que, por esta razón, no cabe predicar las notas de objetividad e imparcialidad de la que se desprende que los tribunales médicos militares , gozan ' prima facie' de la presunción de imparcialidad y acierto, en tanto que órganos técnicos y especializados y constituyen una presunción 'iuris tantum' de certeza, que deberá ser desvirtuada mediante prueba en contrario ( TS 27/1/2004 y posteriores).

En el mismo sentido señalar doctrina del TC entre otras, en Sentencia de fecha 6/2/95 en el sentido de que (...) la calificación realizada por los tribunales médicos en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada, se encuentran legitimados en la discrecionalidad técnica, (...) sólo se justifican en una presunción de certeza y razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización, y la imparcialidad (...) que constituye presunción 'iuris tantum', que puede ser desvirtuada'.

Igualmente debemos tener en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional a estos efectos, por todas, la Sentencia 36/2006 en la que se expresa '(...) la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del artículo 117.3 de la CE , constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas SSTC 229/1999 , 61/2005 )'. Dicha doctrina viene siendo acogida por el Tribunal Supremo, por todas, en las Sentencias de fecha 19/4/2004 , 29/10/2010 , 14/5/2010 ; 7/12/2011 ; de fecha 14/7/2003 ; 15/4/2013 ; 8/4/2013 ; 9/4/2013 ; 27/11/2013 .

TERCERO.-Invoca la recurrente la aplicación del artículo 5.1.b) del RD 1186/2001 de 2 de noviembre , por el que se regulan las pensiones e indemnizaciones del régimen de clases pasivas del Estado a los militares de complemento y a los militares profesionales de tropa y marinería y se aprueban los cuadros médicos para el reconocimiento de dichas prestaciones, precepto que establece:

'1. El personal incluido en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto que en el curso de su relación de servicios con las Fuerzas Armadas se vea afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que estéestabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, que le incapacite absolutamente para el desempeño de cualquier profesión u oficio,causará derecho a pensión de retiro por inutilidad, ordinaria o extraordinaria, en los términos previstos en los apartados siguientes:

a) Si la inutilidad se ha producido en circunstancias ajenas al servicio, causará derecho a pensión ordinaria de retiro por inutilidad en los términos previstos en el capítulo II, subtítulo II, Título I, del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.

b) Dicha pensión será extraordinaria si la lesión o enfermedad se ha producido en acto de servicio o como consecuencia del mismo, en los términos previstos en el capítulo IV, subtítulo II, Título I, del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril.

2. Se entenderá que existe incapacidad absoluta para cualquier profesión u oficio cuando, aplicando los cuadros médicos a que se refiere el art. 2 del presente Real Decreto, la discapacidad se valore en un porcentaje igual o superior al 50 por 100'.

Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala, realizando un juicio de verosimilitud, se inclina por tener en consideración como preponderante, las conclusiones que se han expresado en el acta Médico Pericial en la que se reflejan las dolencias que aquejan al recurrente. Se llega a dicha convicción, teniendo en cuenta que la calificación realizada por los tribunales médicos en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada, se encuentran legitimados en la discrecionalidad técnica, que justifica una presunción de certeza y razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización, y la imparcialidad que constituye presunción 'iuris tantum', que debe ser desvirtuada.

Las conclusiones emitidas en acta NUM000 en relación a la secuela que presenta la recurrente no han sido desvirtuadas por prueba bastante, y no basta para alcanzar la conclusión pretendida sobre inaptitud para el desarrollo de ningún tipo de trabajo, considerar el trastorno depresivo reactivo que describe el informe pericial aportado por la recurrente, secuela que permite incrementar -según el informe- la discapacidad de la recurrente en un 30% y hasta llegar a un 52% con la consecuencia dicha sobre la incapacidad absoluta de la recurrente.

Según las conclusiones del Acta n º NUM000 conforme al RD 1971/1999 de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, la incapacidad de la recurrente se incluye en CLASE III que a su vez incluye las deficiencias permanentes que, cumpliendo los parámetros objetivos que se especifican en cada uno de los sistemas o aparatos, originan una discapacidad moderada.

A esta clase corresponde un porcentaje comprendido entre el 25 por 100 y 49 por 100, y a la recurrente se le atribuye un 26%.

A esta misma deficiencia o patología traumatológica se atribuye en el informe pericial de la recurrente un porcentaje de 32%, manteniendo la CLASE III, sin que tengamos base suficiente ni contrastada para entender más razonable tal porcentaje en lugar del 26% del Tribunal. Según la Tabla 28 al determinar la Relación de la deficiencia de la extremidad inferior con el porcentaje de discapacidad, el 26% de discapacidad equivale a un 66% de déficit en la extremidad inferior, sin que contemos con razones para considerar que este déficit haya de elevarse hasta el 79 u 80 al que equivale el 32% de discapacidad.

En cuanto a la valoración de la alteración de la marcha origina una discapacidad moderada - del 20 al 40% - el hecho de que el afectado requiera la utilización habitual de un bastón, muleta o corrector del miembro inferior sin que el perito haya especificado si el corrector habría de ser corto - que determinaría el 30%- o largo.

Tampoco se ha medido la atrofia muscular con los parámetros del RD 1971/1999 aplicado, ni se ha graduado debilidad muscular de tobillo. No se ha valorado la incidencia del dolor en el porcentaje que señala el perito.

Pero es la secuela de trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo crónico la que determina al parecer las consecuencias pretendidas por la recurrente pues solo a ella se atribuye una discapacidad del 30%, lo que determina el total de 52% y entendemos que la influencia de tal trastorno sobre la capacidad de la recurrente para realizar cualquier tipo de tarea no está probada y menos hasta el punto de determinar el carácter permanente y absoluto de la incapacidad.

Asimismo y por aplicación del RD 944/2001 por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, la secuela de la recurrente se incluye en el APARTADO 195 de 'AFECCIONES DEL TOBILLO' con aplicación de coeficiente 5 - máximo previsto-.

Coeficiente 5: se aplicará únicamente y exclusivamente en aquellos casos en los que la enfermedad o defecto psicofísico supongan una gran restricción a la asignación de destinos debido a su especial capacidad funcional, de tal modo que, considerándose incompatible con actividades que son exclusivas de las Fuerzas Armadas, pudiera existir compatibilidad con aquellas otras actividades que son comunes a las Fuerzas Armadas y al ámbito civil. A este respecto se tendrán en cuenta las funciones y cometidos que la Ley 17/1999, en sus arts. 26 a 42 , y las disposiciones que los desarrollen, asignan al Cuerpo al que pertenece el interesado.

Como criterio de referencia, se trataría de discapacidades moderadas, con una valoración de 25 por 100 o superior en el anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía.

Ante la asignación en el informe médico de valoración de aptitud psicofísica de un coeficiente 4 ó 5 en alguna de las áreas será necesario:

a) Dictaminar el grado de disminución física o psíquica apreciado, y explicar de forma clara y llana las limitaciones que suponen así como las dificultades para el ejercicio de las siguientes actividades: Profesión militar, otras actividades laborales, actividades de la vida diaria o toda profesión u oficio.

b) Cuantificar, en su caso, la minusvalía que corresponda al peritado y si precisaría de una tercera persona para los actos esenciales de la vida.

5.También se hará constar si la lesión o proceso patológico, somático o psíquico está estabilizado y es irreversible o de remota o incierta reversibilidad. Deben entenderse como irreversibles aquellas alteraciones orgánicas o funcionales no recuperables, es decir, sin posibilidad racional de restitución o mejoría de la estructura o de la función del órgano afectado con el tratamiento de aplicación habitual en cada caso.

Ante la asignación de un coeficiente 5, el dictamen médico pericial debe proponer, con la justificación oportuna y explicitando de forma clara las limitaciones de cada caso, una de las cuatro opciones siguientes:

a) No puede ejercer las actividades que son exclusivas de las FAS, pero puede desempeñar otras actividades en las FAS comunes al ámbito laboral civil.

b) Sólo puede desempeñar actividades laborales en el ámbito civil.

c) No puede desempeñar ninguna profesión u oficio.

d) No puede desempeñar ninguna profesión u oficio, ni las actividades de la vida diaria.

La resolución impugnada al aplicar el coeficiente 5 ya ha considerado una discapacidad moderada de la recurrente, sin que las consideraciones médico periciales del informe por ella aportado determinen la incapacidad absoluta y permanente para todo tipo de trabajo, pues ni está justificado el incremento del porcentaje atribuido a la patología traumatológica ni el que se señala para las alteraciones psíquicas - depresión y ansiedad- debiéndose tener en cuenta especialmente que ni siquiera conforme al informe pericial de la recurrente se ha llegado a la estabilización lesional o curación existiendo una posibilidad razonable de mejoría a medio o largo plazo.

Por lo tanto y si con arreglo a dicho informe en que se basa la pretensión de la recurrente, no consta la irreversibilidad de las lesiones, mal pueden determinarse las consecuencias previstas y aplicación del artículo invocado 5.1.b) del RD 1186/2001 que parte de carácter estabilizado e irreversible o de remota o incierta reversibilidad, para determinar la incapacidad absoluta para el desempeño de cualquier profesión u oficio,

CUARTO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo, confirmándose la resolución impugnada, sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la LJCA de 1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora D ª M ª Jesús de la Cruz Villalta, en nombre y representación de Doña Angelica , contra la resolución de 3 de octubre de 2011 de la Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa, que se confirma por ser ajustada a derecho.

2.- Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la LJCA de 1998 .

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024002812, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.