Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1148/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 372/2014 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1148/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 372/14
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
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En la ciudad de Málaga, a quince de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 372/14, interpuesto en
nombre de AYUNTAMIENTO DE MARBELLA representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Amalia
Chacón Aguilar, contra la sentencia 484/13, de 30 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 2 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario 621/09; habiendo comparecido
como apelado RESTAURANTE BARBACOA PLAYA, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales
Dª. Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Dª. Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes, en nombre y representación de RESTAURANTE BARBACOA PLAYA, S.L. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 31 de julio de 2009 de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho del convenio de 28 de junio de 1995.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 621/09, sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 por la que estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la representación del Ayuntamiento de Marbella se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la recurrente, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima el recurso planteado frente a la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 31 de julio de 2009 de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho del convenio de 28 de junio de 1995 entre la actora y el Ayuntamiento de Marbella por el que se acuerda la cesión a la recurrente de un derecho de superficie sobre una parcela de titularidad municipal.

La Sentencia de instancia tras descartar la concurrencia de motivo de nulidad de pleno derecho invocada por la recurrente por la falta de competencia del órgano municipal que da inicio al expediente revisorio, y tras proclamar que el espacio cedido ostenta la calidad de dominio público, estima el recurso contencioso administrativo al entender que se han transgredido los límites que para el ejercicio de las facultades revisoras contiene el art. 106 del fenecido texto de la Ley 30/1992 , tomando en consideración el exceso de tiempo transcurrido desde la concesión del derecho de superficie y el consiguiente período prolongado de tiempo durante el que ha funcionado la explotación regentada por la recurrente, con los efectos adversos que ello apareja para el titular y empleados.

Frente a esta sentencia se alza la Administración local apelante solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, insiste eno se ha incurrido en un restrado injustificado en el ejercicio de las facultades revisoras, ocurren que en el peculiar caso de Marbella la actuación municipal se caracterizo durante un período dilatado de tiempo por su escaso respecto a la legalidad, constituyéndose situaciones contrarias a derecho que la nueva administración trata de reconducir en interés de la colectividad.

La representación de la apelada se opone al recurso de apelación planteado y solicita la confirmación íntegra de la sentencia de instancia en base a sus propios fundamentos, por la correcta aplicación del art. 106 de LRJAP y PAC, no resultando atendibles los argumentos traídos por la apelante que no fueron planteados en la instancia.



SEGUNDO.- El órgano a quo considera que la Administración ha ejercitado su facultad revisora de los actos nulos de pleno derecho con exceso respecto de los límites previstos en el art. 106 de la LRJAP y PAC, a razón del tiempo transcurrido desde la concesión y entrada en funcionamiento de la explotación, así como en atención a los severos perjuicios que se ocasionarían a terceros por la destrucción de puestos de trabajo que considera contrario al criterio de equidad.

Estos razonamientos que acaban de recordarse han sido analizados por sentencias de esta misma Sala y sección como las de 9 de diciembre de 2015 (rec. 1597/13 ) y de 21 de noviembre de 2016 (rec. 392/13), en las que después de recordar la doctrina de la Sala Tercera del TS sobre la revisión de los actos firmes y sus límites, expresada principalmente en la sentencia de 17 de enero de 2006 , y tras citar también las de 16 de julio de 2003 (recurso 6245/1999 ), 24 de mayo de 2005 (recurso 2987/2002 ), 17 de enero de 2006 ((recurso 776/2001 ), 21 de febrero de 2006 (recurso 62/2003 ), 20 de febrero de 2008 (recurso 776/2001 ), 1 de julio de 2008 (recurso 219172005 ) y 17 de noviembre de 2008 (recurso 1200/2006 ), se ha llegado a la conclusión de que en el peculiar caso de la municipalidad de Marbella no puede hablarse de extralimitación en el ejercicio de las facultades revisoras ejercitadas.

Con base en esa doctrina jurisprudencial, se ha subrayado que la existencia o no de estas circunstancias que prevé el articulo 106 de la ley 30/1992 , y que suponen una excepción del principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso.

El ejercicio de la facultad de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho con una demora en años considerable puede ser objetivamente contraria a la equidad pero ha de analizarse las circunstancias particulares del caso, así lo advirtió en el fundamento cuarto de su contestación a la demanda el Ayuntamiento apelante, y en este concreto se observan dos circunstancias no menores que avalan la solución adoptada por el Ayuntamiento y su recurso de apelación ulterior.

De un lado la situación prolongada en el tiempo de falta de gobierno municipal o por mejor decir de conocido desprecio por las normas rectoras del tráfico jurídico que han conducido a un cúmulo de actuaciones municipales desprovistas de amparo legal entre las que se apunta el convenio cuya nulidad ha sido declarada por la corporación recurrente, lo que justifica que no se haya procedido con anterioridad a corregir este desvío legal.

En este sentido advertimos en nuestra sentencias de fecha 21 de noviembre de 2016 (rec. 392/13 ) que 'Por tanto nos encontramos con que esta Sala estima que el Juzgador de la primera instancia no ha efectuado una aplicación correcta de la anterior doctrina con que ha de prosperar la pretensión impugnatoria formulada por el Ayuntamiento, dada la nulidad radical del negocio juridico celebrado entre las partes. Siendo significativo que el Consejo de Ministros de 7 de abril de 2006 acordó disolver el citado Ayuntamiento de Marbella dada las 'gravisimas imputaciones judiciales de sus miembros', autor del contrato origen del presente y no es hasta que existe una nueva corporación municipal cuando se inicia mediante el Decreto de 22 de junio de 2007 el Pleno de la Corporación acordó la delegación de competencias en la Junta de Gobierno Local e inicio del presente expediente con lo cual no existe tampoco un exceso de tiempo que justifique la aplicación del art. 106 .' Así las cosas nos encontramos con un supuesto excepcional en el que durante años el Ayuntamiento de Marbella actuó sin sujeción a la legalidad vigente en multitud de supuesto, causando con ello un daño y una inseguridad jurídica de notables proporciones.

Una vez que se interviene el Consistorio y se impone una Comisión Gestora es cuando esta comienza por revisar múltiples actuaciones realizadas al margen de la legalidad. De ahí que lógicamente hayan transcurrido unos años desde que se realizó el acto ilegal hasta que se resuelve la revisión de oficio respecto al mismo.

En este caso el tiempo está justificado y la declaración de nulidad también, así pues para el Juzgador sería únicamente la equidad el criterio que permitiría la no revocación del acto de concesión.

Pero la Sala no puede compartir este criterio porque la afectación económica para la entidad recurrente no sería óbice suficiente puesto que la misma ha sido beneficiaria de una actuación ilícita durante todos estos años, y pudiera recaer en la misma entidad que ahora resulta afectada.

Así, pues, consideramos que los criterios aducidos por el Juzgador de Instancia no pueden, en este supuesto, erigirse en obstáculos para acordar la nulidad de un acto administrativo nulo de pleno Derecho.' En segundo lugar estamos ante un supuesto en el que en último término se pretende la recuperación de un espacio demanial de titularidad pública y destino comunal que ha sido purgado de modo indebido y sin sujeción a la legalidad, con franco perjuicio a la colectividad, máxime teniendo en cuenta el carácter imprescriptible de los bienes integrantes del dominio público que coadyuva en este caso a la imprescriptibilidad de la acción revisora ejercitada. Desde luego como postula la recurrente en la instancia pudiera haberse ponderado, el resarcimiento del perjuicio ocasionado al titular de la explotación radicada en el espacio demanial ( art. 102.4 de LRJAP y PAC), siempre que, de acuerdo con la doctrina de la protección de la confianza, su propio comportamiento esté presidido por la buena fe, y descontando las ventajas que para el interesado haya reportado la explotación durante el período en el que ha disfrutado de la concesión en precario, asunto que excede de los términos del debate planteado en esta apelación.

El recurso de apelación debe ser estimado y revocada la sentencia de instancia.



TERCERO.- En los casos de estimación del recurso de apelación no procederá la imposición de las costas de esta instancia a cargo de ninguna de las partes ( art. 139.2 de LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Amalia Chacón Aguilar, en nombre y representación de la AYUNTAMIENTO DE MARBELLA frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga de fecha 30 de diciembre de 2013 , que se revoca y en su lugar se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 31 de julio de 2009, que se declara conforme a derecho, sin expresa imposición de costas de esta apelación a cargo de ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-