Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1148/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 343/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO Núm. 343/2017
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 5 de diciembre de 2018.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, los autos correspondientes al recurso núm. 343/2017 , interpuesto por la FEDERACIÓN
ANDALUZA EMPRESARIAL DE TRANSPORTE EN AUTOBUS (FANDABUS), representada por el
Procurador Don Antonio Ostos Osuna, con la asistencia de la Letrada Doña Vanessa Villegas Galván, contra
la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el
Letrado de sus Servicios Jurídicos. La cuantía del recurso es de 282.680,63 euros. Ha sido ponente el Ilmo.
Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de FANDABUS interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 16 de marzo de 2017, dictada por la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de la Junta de Andalucía por la que se resuelve acordar el reintegro de la subvención concedida a FANDABUS por importe de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (282.680,63 €), con número de expediente 10019-CS/09.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que estimando la demanda: 1. Se decrete la prescripción de la acción de reintegro por trascurso del plazo previsto en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones en los términos expuestos y, en consecuencia, se proceda al correspondiente archivo del expediente.

2. Subsidiariamente, se determine la procedencia de los gastos subvencionables justificados en tiempo y forma por esta parte, decretándose la improcedencia de la cantidad a reintegrar en los términos del fundamento de derecho séptimo.

3. Segundo subsidiario para el caso de no estimarse lo anterior, y en aplicación estricta del principio de proporcionalidad, se acuerde llevar a cabo el reintegro parcial de la subvención, como máximo, en la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (128.386,82 €), de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho décimo cuarto de la Resolución de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de fecha 16 de marzo de 2017.

4. En todo caso, se condene en costas a la Administración demandada El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez verificado el trámite de conclusiones quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la desestimación presunta por silencio administrativo del Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 16 de marzo de 2017, dictada por la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de la Junta de Andalucía por la que se resuelve acordar el reintegro de la subvención concedida a FANDABUS por importe de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (282.680,63 €), con número de expediente 10019-CS/09.

El recurso fue ampliado a la Resolución de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de fecha 9 de noviembre de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden de los motivos de impugnación articulados en la demanda, la primera cuestión a analizar es la de la prescripción de la acción de reintegro. A tal efecto, expone la recurrente que en fecha 21 de abril de 2015, trascurridos 3 años, 9 meses, y 26 días desde que fue presentada la documentación justificativa, la Administración notifica requerimiento de documentación, que no resulta hábil para interrumpir el plazo de de prescripción pues insta a presentar nuevamente toda la documentación justificativa, requiere documentación ya aportada o documentación no prevista en las bases de la convocatoria.

Se trata por tanto de determinar si dicho requerimiento se dirige a proseguir el procedimiento o sencillamente solo tiene la finalidad de interrumpir la prescripción, y del examen del expediente administrativo no resulta acreditada tal afirmación, pues el requerimiento en cuestión va dirigido a obtener documentación complementaria a la ya aportada, y a que se aclarasen los extremos a que se refiere. De su contenido no se deduce una intención meramente interruptiva, pues se solicitan documentos no aportados anteriormente, y el beneficiario de la subvención lejos de incidir en su aportación previa o su innecesariedad, tras pedir una ampliación del plazo concedido al efecto, cumple con el requerimiento realizado realizando dos aportaciones documentales, la primera de ellas de varios centenares de folios. Con los datos expuestos el requerimiento cuestionado tendría virtualidad interruptiva de la prescripción, por lo que no habría transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 39 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones .

En relación con la alegada caducidad de un eventual procedimiento de comprobación que daría lugar a la prescripción de la acción de reintegro, la cuestión planteada fue resuelta por STS de 6 de marzo de 2018 (Recurso de casación nº 557/2017 ) cuyo fundamento jurídico sexto por su claridad vamos a reproducir: 'Planteado en estos términos la fundamentación jurídica del fallo y su alcance, procede estimar el recurso de casación en cuanto no resulta ajustada a Derecho la premisa de la que arranca el razonamiento de la sentencia de instancia, esto es, la existencia de una actuación del beneficiario que origine un procedimiento administrativo específico, sometido a un plazo de resolución, al que califica implícitamente como procedimiento iniciado a instancia del interesado, pero sin embargo le atribuye efecto desestimatorio presunto, sin justificar cual es la excepción a la regla general del art. 43.1 de la LPAC . Sin embargo, debemos rechazar que la sentencia haya declarado un efecto estimatorio presunto a la ausencia de resolución, por lo que la doctrina que hemos de fijar no abordará esta cuestión, pues en modo alguno se corresponde con el fallo ni con la argumentación de la sentencia recurrida. La doctrina jurisprudencial que esta Sala ha de establecer debe ser, en todo caso, sobre las bases reales del litigio sometido a enjuiciamiento, como exige el art. 93.1 de la LJCA , y no a modo de proclamación abstracta, lo que resultaría contrario a la naturaleza del recurso de casación como medio de impugnación.

Estimamos que no cabe entender iniciado un procedimiento administrativo específico porque la actuación de presentación de la justificación por el beneficiario de la subvención es una actuación a la que viene obligado en el marco de la asunción de obligaciones formales y materiales que conlleva la resolución firme otorgando la subvención, actuación que consiste en la presentación de la cuenta de liquidación y la documentación necesaria complementaria a la misma, en la que es esencial el informe de auditor de cuentas expresivo de la revisión de la cuenta justificativa. Por tanto, se trata de una actuación necesaria y no una solicitud a la que viene obligado el beneficiario en cumplimiento de las condiciones que impone la resolución que concede la subvención, tal como establece con carácter general el art. 30.2 de la LGS cuando dispone que: 'La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas'.

Es cierto que esa actuación del beneficiario constituye, además de una actuación obligada, una condición para que se pueda efectuar el pago de la subvención, ya en su totalidad, ya en la parte no anticipada, como fue el caso. Pero ello no altera su naturaleza de acto de cumplimiento de una obligación que le viene impuesta. También debería de hacerlo aun en el caso de que no hubiera lugar a la percepción del resto no anticipado, por no haber alcanzado la inversión y gastos justificados el importe ya anticipado, y por tanto no hubiera lugar a percibir ninguna cantidad adicional al 75 % anticipado. La auténtica naturaleza del acto de justificación es acreditar el cumplimiento de la condición a que la resolución administrativa de concesión de la subvención subordina la plenitud de los efectos jurídicos del acto firme de concesión, tanto para acreditar la debida aplicación de la cantidad anticipada, como para justificar las condiciones para recibir el resto del importe reconocido. En la actuación administrativa por la que se acuerda el pago no hay ningún reconocimiento de derechos, sino que se cumplimenta y ejecuta aquello que ya estaba concedido, previa justificación por el beneficiario de que se ha realizado la actividad o el comportamiento a que se subordinaba la concesión del incentivo. Es por ello que el art. 34.2 de la LGS establece que 'La resolución de concesión de la subvención conllevará el compromiso del gasto correspondiente', y en el siguiente apartado (34.3 LGC) precisa que 'El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención'.

La conclusión de que la actuación de justificación por el beneficiario no es una solicitud que inicie un procedimiento, tiene precedentes en nuestra jurisprudencia. Así lo declaramos en nuestra sentencia del Pleno de 28 de febrero de 2007 (rec. cas. núm. 302/2004 ), reiterando lo razonado en la sentencia de 21 de marzo de 2006 (rec. cas. núm. 2354/2003 ) que afirmó, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses, que esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba.

Por consiguiente, la sentencia de instancia aplica indebidamente el art. 42.3.b) de la LPAC , único precepto en que puede asentarse su conclusión de que se habría iniciado, a instancia de la beneficiaria, un procedimiento específico sometido al plazo máximo de resolución de tres meses. Y consecuentemente, aplica también de forma incorrecta el art. 43.1 de la LPAC , pues en su tesis de que la falta de resolución debía determinar un efecto jurídico de resolución presunta, esta debería ser estimatoria al no haber justificado ninguna razón para no aplicar el efecto general de silencio administrativo que el art. 43.1 de la LPAC establece para los procedimientos iniciados a instancia de los interesados en que no se haya dictado resolución en el plazo máximo establecido. Como quiera que el resto del razonamiento de la sentencia de instancia se asienta sobre estas premisas erróneas, que infringe las normas ya citadas, procede casar y anular la sentencia de instancia y entrar a resolver sobre las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( art. 93.1 de la LJCA ).'

TERCERO.- Sobre la ejecución de la actividad subvencionada con entidades vinculadas (Davel Formación y Data Control), es negada por la recurrente, por cuanto solicitó autorización y la obtuvo.

No obstante, el acto impugnado no se refiere a un posible incumplimiento del art. 29.7.d) LGS sino a lo dispuesto en los artículos 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y el artículo 101.2 de la Orden de 23 de octubre, de 2009; es decir, la aportación como mínimo de tres ofertas de diferentes proveedores para considerar el gasto subvencionable, y ciertamente hay vinculación si el representante legal de las tres empresas es la misma persona física, si se trata de un grupo de empresas y si las dos empresas con las que se subcontrató tienen el mismo domicilio social. Con ello se incumple lo dispuesto en el artículo 68.2 del Reglamento de la Ley de Subvenciones aprobado por Real Decreto 887/2006, pues 'A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones , se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:...

e) Las sociedades que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del Mercado de Valores, reúnan las circunstancias requeridas para formar parte del mismo grupo.

f) Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y sus representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.

Por otra parte, es evidente el incumplimiento del artículo 101.2 de la Orden reguladora que exige que él beneficiario solicite como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la prestación del servicio o la entrega del bien. En nuestro caso, tales datos hemos de considerarlos probados desde el momento en que el requerimiento de la Administración para que la beneficiaria pudiera desvirtuar dichos extremos, no fue atendido.

A continuación la recurrente en relación con las eventuales incidencias detectadas en la documentación justificativa, considera que actuó con diligencia para cumplir con su obligación de justificación y que la propia Administración manifestó que tanto el informe del auditor como la memoria de actuación son correctos, cumpliendo con ello con lo dispuesto en la Cláusula Séptima del Convenio firmado en fecha 29 de diciembre de 2009.

La resolución de reintegro declara que: 1.- No se justifican los costes directos por pago a los formadores por importe de 78.107,2 euros.

2.- No se justifican los costes directos por gastos de alquiler, arrendamiento financiero, por importe de 121.395,35 euros.

3.- No se justifican los costes directos por pago al personal de apoyo por importe de 27,89 euros.

4.- Se declaran no elegibles gastos por 65 euros.

La cuestión es que la demandante no desvirtúa las incidencias detectadas en la actividad de comprobación de la cuenta justificativa, y que se plasman pormenorizadamente en la resolución que acuerda el reintegro obrante a los folios 1846 y siguientes del expediente administrativo, por lo que resulta de aplicación el artículo 37.1.c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que establece como causa de reintegro: 'Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.' De forma específica y en relación a los pagos realizados a las empresas subcontratadas por importe de 67.595 euros, no es que no se admita la nueva documentación por haberse aportado con el recurso de reposición, sino que no se aceptan las meras órdenes de transferencias bancarias sin venir acompañadas del extracto bancario de los cargos en cuenta que pruebe que se haya incurrido en el pago y la fecha de éste.



CUARTO.- Finalmente, se alega que no resulta proporcionado acordar el reintegro total de la subvención concedida por cuanto que la actividad subvencionada ha sido ejecutada en su totalidad, así como han sido satisfechos los fines e intereses perseguidos con su concesión.

En relación con la aplicación al caso del principio de proporcionalidad, recordemos que la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, al regular en el art. 37 las causas de reintegro recoge lo que sigue en su punto 2 : 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

El artículo 104.3. se refiere a esta cuestión cuando expresa que '...Igualmente se considerará que concurre el incumplimiento total si la realización de la actividad subvencionada no alcanza el 35% de sus objetivos...'.En nuestro caso, se ha justificado un 29,94% del total subvencionado, por lo que debe entenderse que concurre un incumplimiento total.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , al desestimarse la pretensión deducida por la parte recurrente y no apreciarse que el asunto presente dudas fácticas o jurídicas, procede la condena en costas de la demandante con el límite de 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad FANDABUS, representada por el Procurador Don Antonio Ostos Osuna contra la Resolución de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de fecha 9 de noviembre de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 16 de marzo de 2017, dictada por la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de la Junta de Andalucía por la que se resuelve acordar el reintegro de la subvención concedida a FANDABUS por importe de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (282.680,63 €), por resultar ajustada a Derecho.

Con imposición de las costas a la demandante hasta el límite de 800 euros.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.