Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 115/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00115/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 115/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 25 / 2018
Fecha : 04/05/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº1 DE SORIA- P.A 109/2017
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En Burgos a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 25/2018 interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, por el que
se acuerda desestimar el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 14 de Agosto de 2017, de
la Subdelegación del Gobierno en Soria, que acuerda inadmitir a trámite la solicitud de Autorización de
Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales de Arraigo Familiar, formulada el 7 de julio de 2016
por D. Agustín .
Habiendo sido parte en la instancia, como apelante, don Agustín , representado por la procuradora doña
Elena Lavilla Campo y defendido por el letrado Sr. Lucas Santaolalla, y, como parte apelada, la Administración

del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa
que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. - Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, en el Procedimiento Abreviado 109/2017, se dictó sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva establece que: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora sra. Lavilla contra Resolución de fecha 14 de Agosto de 2017, de la Sra. Subdelegada del Gobierno en Soria, que acuerda inadmitir a trámite la solicitud de Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales - Arraigo Familiar- por ser el padre de los menores de nacionalidad española Catalina con DNI: NUM000 y del Constantino , con DNI: NUM001 , formulada el 07/07/2016 por D. Agustín Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte recurrente, ahora apelante, en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso de apelación revoque la de instancia, estimando la demanda de procedimiento abreviado interpuesta contra la Resolución de fecha 14 de agosto de 2017, de la Sra. Subdelegada del Gobierno en Soria en Expediente n° NUM002 , declarando procedente la ADMISIÓN A TRÁMITE de la solicitud de Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales, Arraigo Familiar formulada por D. Agustín el día 07/07/2016, con todos los efectos inherentes a tal pronunciamiento, y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y se confirme la sentencia por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día tres de mayo de dos mil dieciocho .

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente Doña M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso de Soria, en el procedimiento abreviado 109/2017, por la que se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Agustín contra Resolución de fecha 14 de Agosto de 2017, de la Sra. Subdelegada del Gobierno en Soria, que acuerda inadmitir a trámite la solicitud de Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales, Arraigo Familiar, por ser el padre de los menores de nacionalidad española Catalina con DNI: NUM000 y del Constantino , con DNI: NUM001 , formulada el 07/07/2016 por D. Agustín .

Dicha sentencia desestima el recurso en la consideración, tras recoger la normativa de aplicación y constatar la existencia de un previo recurso en el que había sido objeto de impugnación la resolución donde se había inadmitido una solicitud de revisión de una previa resolución de expulsión, en base a lo que se razona en el Fundamento de Derecho Cuarto de la referida sentencia: 'Así las cosas, existiendo una orden de expulsión contra el demandante, orden que no ha sido revocada judicialmente, se da el supuesto de hecho de la D.A. cuarta de la LOE que obliga a la Administración a inadmitir la petición formulada por el demandante. El hecho de no haberse disuelto el vínculo matrimonial no tiene nada que ver con el hecho de tener una orden de expulsión, pues la condena por malos tratos sigue vigente.

Además, como he apuntado antes, la razón básica para la orden de expulsión no fue esta condena penal sino otra por un delito contra la salud pública.

Así las cosas, de la lectura de la resolución recurrida se desprende que la misma está debidamente motivada pues permite al actor conocer tanto los hechos como los fundamentos jurídicos por los que se inadmite su petición, con lo cual queda cumplida la obligación de exponer las razones de la decisión, a fin de permitir su posterior control mediante el sistema de recursos. Ninguna indefensión se le ha producido.

En segundo lugar, y siguiendo el orden de los fundamentos de derecho de la demanda, la supuesta rehabilitación del demandante no puede servir de base para impedir la inadmisión de la solicitud, pues tiene una orden de expulsión en vigor y ello no queda sin efecto por el hecho de alegar que actualmente está rehabilitado.

Se alega también Jurisprudencia del TEDH en relación con la protección de la familia. Esta protección no puede tener carácter absoluto, y en este caso la madre puede cuidar de los menores y de hecho así lo está haciendo mientras el actor ha estado cumpliendo pena.

Lo mismo cabe decir sobre la 'integración social y arraigo familiar', que en este caso carecen de relevancia para impedir la inadmisión de la solicitud.

Todo ello debe conllevar la desestimación de la demanda. No obstante, he de añadir que en la actuación del actor se aprecia un abuso en la utilización de los recursos judiciales. En efecto, ya en el PA 44/2017 se recurrió una resolución de inadmisión de recurso de revisión contra la orden de expulsión. Desestimada esta demanda, el actor aún insiste en este nuevo procedimiento en pedir la suspensión de dicha expulsión, pese a que este nuevo procedimiento tiene un objeto diferente, basando la demanda en argumentos más propios de un recurso contra la propia decisión de expulsión (en especial, todas las referencias al arraigo que manifiesta tener) que en una demanda contra una decisión de inadmisión de una solicitud.' Por la parte recurrente se formula el recurso de apelación esgrimiendo los siguientes argumentos impugnatorios de la sentencia de instancia: Que tras ratificarse en la demanda y en sus fundamentos jurídicos, así como en las alegaciones realizadas en la vista oral, donde se aportó una documental que se admitió, pero no así la testifical de la esposa del demandante, que se inadmitió de forma injustificada.

Que la sentencia apelada no es ajustada a derecho al desestimar la demanda, en la que se pide que se admita a trámite la solicitud de autorización de residencia por arraigo familiar presentada por el recurrente.

Ya que dicha sentencia parece confundir la petición de admisión a trámite, con una petición de que se conceda el permiso de residencia.

Que la inadmisión a trámite se basa no sólo en motivos puramente formales, con invocación de la Disposición Adicional Cuarta de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería , sino también por constarle antecedentes penales, así como por tener ordenada una orden de expulsión, frente a lo que se alegan fundamentos de Justicia Material o de Equidad, de ahí que se haya aportado abundante documentación sobre la duración de residencia en España del recurrente de más de 10 años, comenzó a trabajar con contrato legal en el año 2007, se encuentra rehabilitado y ha cumplido íntegramente su condena, y está actualmente en España en situación de libertad con intención de regularizar su situación administrativa en España, donde desea permanecer en compañía de su esposa y de sus dos hijos, nacidos en España y de nacionalidad española y conseguir un permiso de trabajo y de residencia, todo ello para continuar en España un proyecto de vida en común, a largo plazo, ya que está casado legalmente con una residente y trabajadora legal en España, Dª. Miriam , y tiene hijos fruto de su matrimonio, de nacionalidad española, Catalina con DNI: NUM000 y del Constantino , con DNI: NUM001 .

Que el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia de instancia acoge lo dispuesto en la D.A.

cuarta de la LOE , para inadmitir la petición del demandante, lo que constituye un motivo puramente formal, como hace la Resolución impugnada, invocando ambas dicha D.A. cuarta de la LOE , que se considera que no sería aplicable al caso, sin tener en cuenta lo establecido por el Artículo 124 del Reglamento de la L.O.

4/2000 , dado que el recurrente reúne los requisitos para que se le conceda la autorización de residencia por arraigo familiar, como se ha probado tanto en vía administrativa, como en vía judicial, ya que los hijos están a cargo del padre, especialmente cuando la madre se encuentra trabajando, por lo que a la vista del citado precepto cabe considerar que en este caso concurre el arraigo familiar, ya que el Reglamento de Extranjería no exige el cumplimiento de forma acumulativa de carecer de antecedentes penales en España, como ocurre en el caso de la autorización de residencia por arraigo social.

Por tanto, la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por razones de arraigo familiar es contraria a Derecho.

Y sobre la mención en la sentencia de instancia del procedimiento abreviado 44/2017, seguido ante el mismo Juzgado por el mismo recurrente, ahora apelante, se ha dictado sentencia desestimatoria que ha sido apelada y contra la que se ha interpuesto recurso de casación.

Que el Juzgador de instancia, no ha tenido en cuenta que las circunstancias del recurrente han cambiado sustancialmente, como resulta de la documental aportada y que en ambos recursos se impugnaban resoluciones absolutamente distintas.

Y que lo que ahora se pretende defender es que las circunstancias personales y familiares del recurrente han cambiado sustancialmente, de forma que se encuentra rehabilitado, ha cumplido la pena y ha salido en libertad el pasado día 10 de octubre de 2017, siendo su voluntad firme la de regularizar su situación administrativa en España, porque desea permanecer en compañía de su esposa y de sus dos hijos, nacidos en España y de nacionalidad española y conseguir un permiso de trabajo y de residencia, así como resulta del documento 15 de la demanda, que el recurrente padece una enfermedad que hace necesario un tratamiento y control médico periódico, por lo que se dan también en el caso, motivos humanitarios.

Por lo que la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por razones de arraigo familiar es contraria a Derecho.

Y sobre la mención en la sentencia de la orden de expulsión, se reitera que la misma no es firme, además, de que se trataría de uno de los supuestos contemplados en el Artículo 31 BIS, de la LOE , de extranjero residente en España titular de una autorización para residir, que excluye la aplicación de la D.A.

cuarta de la LOE .

Que el recurrente se encuentra en la actualidad en España, es residente legal con contrato de trabajo, así como sus hijos están escolarizados en Soria y son de nacionalidad española, necesitando de la asistencia de su padre, al que solo le resta regularizar su situación en España, lo que se pretende por medio de la solicitud de autorización, cuya inadmisión es objeto del presente recurso.

Y que tanto motivos de orden jurídico, como de protección a la familia, como de 'integración social y arraigo familiar', justifican una estimación de la demanda, relacionando toda la documentación aportada en los autos, como la Sentencia n° 15/2017 de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 10 de Enero de 2017 , los certificados de cumplimiento de pena y libertad definitiva del Centro penitenciario, los certificados de escolarización de sus hijos, informe de vida laboral, de apertura de cuentas bancarias, permiso de conducir del recurrente y nómina de su esposa, que es quien sostiene económicamente a la familia hasta que el recurrente consiga regularizar su situación en España.

Y que el recurrente no esta realizando un aparente abuso en la utilización de los recursos judiciales, como le reprocha la sentencia de instancia, sino solo utilizando los medios legales que tiene a su alcance para intentar regularizar su situación en España, siendo legítimo que haya presentado una solicitud de Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Extraordinarias, arraigo familiar, que habiendo sido inadmitida a trámite por la Subdelegación del Gobierno en Soria, lo que ha abocado a la presentación de un recurso contencioso-administrativo, solicitando el amparo judicial, derecho contemplado en definitiva por el artículo 24 de la Constitución Española .



SEGUNDO.- Por el Abogado del Estado se rebaten los anteriores argumentos impugnatorios, sosteniendo por el contrario la conformidad de la sentencia de instancia, en base a que el objeto está constituido por una resolución de inadmisión a trámite, por lo que la Sentencia que resulte únicamente podrá pronunciarse sobre si procede o no la admisión de la solicitud de la tarjeta de residencia, por lo que no se puede pretender por la parte recurrente la concesión o denegación por Sentencia de dicha autorización.

Asimismo, la expulsión del recurrente del territorio español a que se alude en el recurso se acordó en resolución distinta de la impugnada, por lo que excede del objeto del presente procedimiento.

Y que como indica la sentencia apelada, dado lo previsto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , la misma es clara cuando establece que se deben inadmitir las solicitudes cuando exista una orden de expulsión o prohibición de entrada, lo que consta en el presente caso, como además se reconoció en la demanda, el que existe resolución de la Subdelegación del Gobierno de Soria, de fecha 15 de mayo de 2015, por la que se acuerda la expulsión del ahora recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por el período de cinco años, siendo dicha resolución firme, ya que lo que no ha ganado firmeza, es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por la que se resuelve sobre un recurso extraordinario de revisión, es por lo que concurre una de las causas previstas en la DA cuarta de la Ley, lo que por sí mismo es motivo suficiente para acordar la inadmisión a trámite de la solicitud y, ahora, la desestimación del recurso.

Y que se coincide con el criterio del Juzgador de instancia de que la supuesta rehabilitación del demandante no puede tener incidencia en la resolución del presente recurso, por cuanto es cuestión que no influye en la admisión o inadmisión de una solicitud.

Subsidiariamente, en el caso de que se considerase que no es de aplicación la citada Disposición, resulta que también el artículo 31.5 de la LOEXIS es aplicable al caso, del que resulta que es obligatoria la carencia de antecedentes penales en España para la solicitud y admisión de solicitud de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo.

Como ha considerado tanto la sentencia 121/2017 de 24 febrero Tribunal Superior de Justicia de País Vasco , como la sentencia núm. 34/2017 de 20 enero del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , a lo que hay que añadir que los menores ni siquiera dependen económicamente del padre, puesto que como se indica en la propia Resolución de inadmisión, trabajó en el Centro Penitenciario de Soria desde el 13 de abril de 2015, pero no es hasta agosto de 2016 cuando comienza a remitir dinero a su esposa para el sostenimiento de la familia, por lo que queda acreditado que no contribuía siquiera al sostenimiento de la familia, al no cumplir con lo dispuesto en el artículo 124.3.a) del RD 557/2011 En aplicación del criterio del vencimiento previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede la imposición de las costas a la parte actora.



TERCERO.- Como muy bien acotan ambas partes y también lo hace la sentencia de instancia, pese a las alegaciones del ahora apelante que reprocha a aquélla que se haya confundido entre la pretensión articulada en la demanda contra la resolución de inadmisión a trámite y la solicitud o petición del permiso de residencia, lo cierto es que no es así y en la sentencia de instancia se deja perfectamente clara tal circunstancia, el que parece seguir confundiendo ambas cuestiones es el ahora apelante que insiste en aportar una prueba documental y testifical referida a su arraigo familiar y social cuando ello es irrelevante en el presente recurso, dado que solo se puede cuestionar la conformidad o no a derecho de la resolución de inadmisión, la cual se basa en la existencia de una resolución de expulsión y la existencia igualmente de antecedentes penales, ambos requisitos tendrían carácter de presupuestos necesarios para la concesión de la autorización solicitada por lo que el recurso para poder prosperar solo debería de acreditarse fehacientemente que no concurren los presupuestos legales de dicha inadmisión, lo que en este caso no acontece dado que es evidente que existe una resolución de expulsión de fecha 15 de mayo de 2.015 que acordaba la expulsión del anterior del territorio nacional con prohibición de entrada por el periodo de cinco año en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , que es firme dado que precisamente el recurrente, ahora apelante, interpuso contra dicha resolución recurso extraordinario de revisión, que exige por su propia naturaleza que estemos ante una resolución firme, recurso que fue inadmitido a trámite por la resolución de 6 de marzo de 2.017 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria y que fue el objeto del procedimiento abreviado núm. 44/2017 en el que recayó sentencia de fecha 26 de mayo de 2.017 , contra la que se interpuso el recurso de apelación que a su vez fue desestimado por la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2017, nº 227/2017, dictada en el recurso de apelación 134/2017 , pero que contra esta sentencia se haya interpuesto recurso de casación, no significa que la resolución de expulsión haya dejado de ser firme, lo que seguiría cuestionándose es la inadmisión del procedimiento de revisión contra aquélla.

Por lo que reiteramos que en el presente procedimiento no se trata de enjuiciar si es o no conforme a derecho la resolución de expulsión del territorio nacional, ni tampoco si procede o no el permiso de residencia solicitado, sino que en el presente procedimiento lo que se enjuicia es o no conforme a derecho, la resolución que resuelve inadmitir a trámite la solicitud de tal permiso y en este punto la Sala haciendo suyos y dando por reproducidos los acertados fundamentos de derecho esgrimidos en la sentencia de instancia y que han sido recordados en esta segunda sentencia, considera que dicha resolución que inadmite a trámite tal solicitud y por mencionada causa es plenamente ajustada a lo dispuesto en la D.A. 4ª.1.d) de dicha relación, ya que existiendo una orden de expulsión y no constando que la misma haya quedado sin efecto ni administrativa ni jurisdiccionalmente, resulta evidente que la Administración se veía compelida legalmente a inadmitir tal solicitud, ya que además no tendría sentido jurídicamente que se tramitará dicha solicitud cuando el solicitante tiene orden de expulsión y no puede permanecer en territorio Español.

En el presente caso no ha habido falta de proporcionalidad ni aplicación rigurosa de la Ley, sino que lo que ha habido es aplicación lógica, sistemática y con sentido común de la normativa de extranjería, porque lo que no tendría sentido es tramitar dicha solicitud de autorización de residencia, cuando se tiene orden de expulsión y pese al cumplimiento de la condena, tampoco consta la cancelación de antecedentes delictivos de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Código Penal , por lo que a la vista de lo resuelto en el expediente administrativo de autos y de que en el presente caso no es objeto de impugnación la resolución de extranjería que acordó su expulsión, ni tampoco la concesión o no del permiso de cuya inadmisión a trámite se trata, no procede valorar ni enjuiciar en el presente caso que el solicitante tenga verdadero arraigo social y familiar en España, ni su presencia física en España determina que se trata de un residente legal que disponga de un permiso a tal efecto, por lo que todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a confirmar en todos sus extremos la sentencia apelada.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación registrado con el número 25/2018 e interpuesto por la representación procesal de Don Agustín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, por el que se acuerda desestimar el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 14 de Agosto de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Soria, que acuerda inadmitir a trámite la solicitud de Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales de Arraigo Familiar, formulada el 7 de julio de 2016 por D. Agustín .

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia de instancia, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante de las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el LAJ, doy fe.