Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 115/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 399/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00115/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 399/2017.
Apelante: Araceli .
Apelada: Servizo Galego de Saude y Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 7 de marzo de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Araceli ,
representada por el procurador D. José Manuel Vázquez Forno y dirigida por el letrado D. Jose Julio Fernández
García, contra la sentencia 107/2017 de fecha 21/04/2017, dictada en el procedimiento ordinario 366/2015 por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 Lugo, sobre responsabilidad patrimonial. Es parte apelada
el Servizo Galego de Saúde representado y dirigido por el Letrado del Sergas y la Entidad Segurcaixa Adeslas
SA de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Dª. Ana Stock Bernárdez y dirigida por el
abogado D. Miguel Roig Serrano.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. José Julio Fernández García en representación de Dª. Araceli frente al Sergas, con intervención de Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros, contra la resolución administrativa que declara conforme al ordenamiento jurídico '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia en cuanto no se opongan y
PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 21 de abril de 2017 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de LUGO en el PO núm. 366/2015, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Dª Araceli frente al SERGAS, contra resolución de la Conselleria de Sanidade de la Xunta de Galicia de 8 de octubre de 2015 desestimatoria de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial por daños causados y secuelas derivadas de la intervención quirúrgica para implante de prótesis total de cadera realizada el 31 de enero de 2014 en el Hospital Lucus Augusti de Lugo.

Se fundamentaba la pretensión deducida en la instancia tanto en la ausencia de un correcto consentimiento informado en la cirugía de prótesis articular de cadera practicada en fecha 31 de enero de 2014 en la que se produjo la lesión del nervio ciático, como en la mala praxis y defectuosa atención sanitaria sufrida evidenciada también y además en el olvido de un cuerpo extraño ( drenaje de redon en la cadera ) que hubo de ser retirado mediante nueva intervención quirúrgica que se llevó a efecto con posterioridad, el 26 de marzo de 2015.

La sentencia impugnada desestima, como se ha expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Respecto a la ausencia de un correcto consentimiento informado en la cirugía de prótesis articular de cadera, la sentencia después de referir que la actora no ha señalado la existencia de mala praxis en la actuación quirúrgica practicada, razona respecto del consentimiento , ....que no se aprecia ningún tipo de infracción en la información proporcionada que sea determinante de indemnización . (...) en la media en que la posible lesión del nervio constituyó un riesgo inevitable de la intervención a la que fue sometida la demandante que aparece recogido en el consentimiento firmado por esta . La lesión sufrida en la intervención no se ha dereivado de una mala praxis '. Y respecto de la segunda pretensión, relativa a la indemnización por la existencia de un cuerpo extraño ( drenaje de radón ) en el fundamento de derecho segundo razona su desestimación por incurrir en clara desviación procesal , entendiendo que el objeto del pleito tal y como se anunció en el escrito de interposición del recurso lo constituía exclusivamente la resolución administrativa que desestimo la reclamación de la actora respecto de la lesión del nervio ciático sufrida en el intervención realizada el 31 de enero de 2014, no habiendo sido objeto de reclamación la segunda intervención quirúrgica de 26 de marzo de 2015; la Administración nunca tuvo la posibilidad de pronunciarse al efecto y en consecuencia no es posible revisar un pronunciamiento sobre ella inexistente .

El resumen de las conclusiones judiciales se contienen en el último párrafo del Fundamento Cuarto de la sentencia en el que se advierte que: .' (..) en el presente caso, no ha resultado controvertido que la actuación médica no se haya ajustado a la lex artis por lo que, nos hallamos ante un daño que ha sido inherente a la propia intervención realizada, como así se desprende tanto del dictamen del Consello Consultivo Gallego, del informe del médico forense y del dictamen pericial del Dr. Sabino '.



SEGUNDO .- Frente a dicha sentencia, el recurso de apelación se articula alegando en síntesis, que concurren los requisitos que fundamentan la responsabilidad patrimonial de la administración, que se ha producido una lesión a la paciente por un anormal funcionamiento de la administración sanitaria; que no existe desviación procesal ; y si una defectuosa asistencia sanitaria que concreta, por una parte, en la insuficiencia del consentimiento informado para la intervención de prótesis de cadera con especial referencia a que no se valoró en la sentencia la falta de información sobre el riesgo de lesión del nervio ciático y la posibilidad de que se le produjera cojera definitiva por inutilidad del miembro inferior, y, por otra, en la existencia del cuerpo extraño olvidado en la intervención ( tubo de drenaje, posteriormente detectado , que motivo una nueva intervención ) .

Se argumenta, al respecto, que la paciente no dispuso de la correspondiente información completa sobre el diagnostico, pronostico y alternativas del tratamiento, ni de las características de la intervención que iba a practicársele, para poder prestar su consentimiento, que el consentimiento se limitó a la rúbrica de un simple formulario ... en términos médicos complicados e imposibles a la compresión, y sin aclaración alguna, (....)que no fue informada de la posible lesión de nervios que produjeran las terribles consecuencias que actualmente padece, ni se le informe sobre el riesgo personalizado ni sobre alternativas al tratamiento o intervención referida, lo que supuso la infracción de la 'lex artis ' y que ello supone la vulneración del artículo 8 y 10 de la Ley General de Sanidad y del artículo 3 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , reguladora de la Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, En otro apartado del recurso se hace referencia a la mala praxis y defectuosa atención sanitaria sufrida, evidenciada en el olvido de cuerpo extraño un deñaje de redon en la cadera.

Por lo que termina interesando la revocación de la sentencia y, en definitiva, condene a la administración a abonar al recurrente las sumas indemnizatorias solicitadas en su día en la demanda, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación patrimonial, y costas.

Se opone la Administración demandada, con especial referencia al cumplimiento de todos los requisitos necesarios para entender válido el consentimiento informado firmado por la paciente y a que contiene la suficiente información sobre los riesgos de la operación en particular los referidos a la posibilidad de lesiones nerviosas.

Igualmente y en similares términos se opone la representación procesal de la aseguradora con intervención de SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, discrepando del relato que plantea el recurso que consideran coincidente con el de la demanda.



TERCERO .- En cuanto a la desviación procesal .

Por lo que se refiere a la supuesta desviación procesal entre lo que constituye el objeto de la solicitud sobre responsabilidad patrimonial de la administración y la demanda judicial, es evidente que ésta última extiende sus pretensiones en cuanto incluye la petición de indemnización por un nuevo acontecimiento dañoso para la paciente, que aun derivado de la intervención de cadera, no fue incluido en su momento como objeto de reclamación; al momento en que se deduce la solicitud sobre responsabilidad patrimonial, - en vía administrativa se deduce en fecha 6 de mayo de 2014- aun no se había producido ni se conocía su existencia como resultado de la citada intervención, y ello determina que esta última pretensión deba declararse incursa en desviación procesal, respecto de la pretensión principal, porque de conformidad con constante doctrina jurisprudencial se prohíbe la desviación procesal esto es plantear cuestiones nuevas que fue lo que ocurrió en el presente caso. En este sentido se pronuncia la St. del T.S. 30 de noviembre de 2015, (recaída en el Recurso 323/2014 Jurisprudencia citada en la que señaló: '...De acuerdo con consolidada jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencias de 30 de Noviembre de 2007 (recurso 64/2004 ), 13 de Marzo de 2008 (recurso 318/2004 ), y 18 de Diciembre de 2008 (recurso 249/2006 ), y de 15 de Marzo de 2010 (recurso 558/2008 ), la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional, de suerte que si bien pueden alegarse en el escrito de demanda cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas...'.

Como se afirma en la sentencia de instancia la pretensión ejercitada en vía administrativa tal y como se anunció en el escrito de interposición del recurso lo constituía exclusivamente la resolución administrativa que desestimo la reclamación de la actora respecto de la lesión del nervio ciático sufrida en el intervención realizada el 31 de enero de 2014.

La pretensión que se deduce en el escrito de demanda en referencia a la mala praxis y defectuosa atención sanitaria sufrida, evidenciada en el olvido de cuerpo extraño ( deñaje de redon en la cadera) que da lugar a la segunda intervención practicada en fecha 26 de marzo de 2015, ha de entenderse incursa en desviación procesal; esta segunda intervención de fecha 26 de marzo de 2015 no se había practicado aun al momento en que se deduce la solicitud sobre responsabilidad patrimonial, - en vía administrativa se deduce en fecha 6 de mayo de 2014-. Ni en trámite de alegaciones otorgado en vía administrativa se presentó escrito ampliatorio, ni posteriormente en el curso del procedimiento judicial, por lo que la Administración nunca tuvo posibilidad de pronunciarse al efecto y en consecuencia no es revisable un pronunciamiento sobre dicha cuestión inexistente. Supone una variación que no cabe introducir en la demanda, por impedirlo el Art. 56 de la LRJCA .

Debe desestimarse la demanda en cuanto a esta segunda pretensión indemnizatoria.



CUARTO .- Respecto de la concurrencia de los requisitos para entender producida la responsabilidad patrimonial de la administración con referencia expresa a la insuficiencia del consentimiento informado.

Los artículos 139 y 141 de la LPC, que configuran objetivamente la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, establecen un derecho a la indemnización de los daños producidos por las administración públicas en su actuar normal o anormal que decae cuando el perjudicado tenga el deber jurídico de soportarlos o cuando la Administración hubiese dispuesto de todos los medios, hasta el punto de hacer imprevisible o inevitable la producción de aquel en atención a los conocimientos existentes en el momento de la producción del hecho, de donde resultaría que el mencionado deber jurídico de soportar el daño tendría como condición previa la puesta a disposición de manera diligente de todos los medios que eviten una intervención innecesaria así como una información comprensiva de aquellas consecuencias que pudieren producirse ( nos encontramos ante una responsabilidad sanitaria ), elementos que a entender de la actora no han concurrido en el caso de autos, en el que se ha producido una insuficiente información de los riesgos, respecto a la lesión del nervio ciático, y un clara negligencia en el olvido del cuerpo extraño, que determinarían que desapareciese el deber jurídico del paciente de soportar el daño sufrido.

Dicho esto, y sobre el incumplimiento de las normas relativas al consentimiento informado que centra la demanda y el recurso de apelación: En el escrito de demanda la actora sostenía respecto a la intervención a la que fue sometida e insiste ahora sin añadir una crítica concreta de la sentencia, en la insuficiencia del consentimiento informado con especial referencia a que no se valoró en la sentencia la falta de información sobre el riesgo de lesión del nervio ciático y la cojera definitiva por inutilidad del miembro inferior. Entiende que no habría habido una información veraz y suficiente sobre el alcance, riesgos y alternativas a la intervención, además de denunciar y poner en cuestión la lex artis del equipo que practicó la operación.

La mas reciente jurisprudencia entiende el consentimiento informado como una de las posibles modalidades de vulneración de la 'lex artis ad hoc' en la asistencia médico- sanitaria en supuestos de ausencia o insuficiencia en cuanto garantía del respeto a los derechos de los pacientes, a cuyo fin nuestro Tribunal Supremo ha advertido en numerosas ocasiones que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria' ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm.

3925/2011Jurisprudencia citada ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 ).

Ello obliga a un examen, siempre particularizado, no solo de la existencia formal del consentimiento informado, sino de su existencia real o material, esto es, de su suficiencia en relación con el tipo o clase de intervención quirúrgica y sus posibles riesgos.

Según consta en la historia clínica, la paciente fue informada de la cirugía y de sus riesgos, el documento de Consentimiento Informado suscrito por la apelante ( actora en la instancia ) se refiere expresamente a una posible lesión de los nervios adyacentes como riesgo de la intervención, y (...)(...) y a la parálisis, cojera y acortamiento del miembro como posibles complicaciones (...)(...).

Y, la sentencia de instancia, después de efectuar un análisis de las pruebas practicadas concluye respecto al consentimiento ....(..) ... que no se aprecia ningún tipo de infracción en la información proporcionada que sea determinante de indemnización (...) en la media en que la posible lesión del nervio constituyó un riesgo inevitable de la intervención a la que fue sometida la demandante que aparece recogido en el consentimiento firmado por esta. La lesión sufrida en la intervención no se ha derivado de una mala praxis (...).

Como se ha dicho, existe consentimiento informado por escrito y el documento se refiere al riesgo de lesión nerviosa, y ha sido firmado por la paciente, y no consta que, tras su firma, o con anterioridad, hubiese hecho pregunta alguna en relación con esas complicaciones que detalla el documento, o hubiese solicitado, de una u otra forma, ampliación de la información suministrada, sin perjuicio de que, probablemente, hubiera podido ser mas completo, lo cual se traslada al terreno de la mejor técnica informativa posible en la prestación del servicio público, pero no es suficiente para entender vulnerada la 'lex artis' a efectos de posible responsabilidad patrimonial.

Se produjo un riesgo desgraciadamente, que estaba expresamente contemplado, por lo que hemos de entender que el paciente fue informado de la cirugía y de sus riesgos, o lo que es lo mismo que se ha facilitado al paciente la información previa al consentimiento en los términos previstos en la Ley.

En consecuencia, aunque la parte apelante afirma que concurre una deficiente información prestada a la paciente, que no fue oportuna ni correctamente informada de los riesgos de la intervención a la que iba a ser sometida, ni de la posibilidad de que le podría provocar un daño tan grave como el que se le causó, que la priva de hacer una vida dentro de la normalidad, es lo cierto que ante la evolución tórpida y control imposible del dolor que padecía, se optó por la cirugía, que la paciente acepta, firmando todos los consentimientos requeridos para la práctica de dicha intervención en las fechas previas, donde se reflejan todas las posibles complicaciones que puedan surgir tras la realización de la misma, complementadas con las explicaciones verbales que se le dieron por el personal facultativo que la estaba tratando, pudiendo en cualquier momento revocar dicho consentimiento y pudiendo formular toda clase de preguntas para aclaración de todas las dudas planteadas. Por ello, se estima que en el presente caso no cabe hablar de vulneración de la autonomía de la paciente, cuando ninguna objeción cabe sobre la praxis de la intervención y su necesidad, y cuando la técnica empleada fue la adecuada y contemplada en el documento de consentimiento informado.

No existe, por tanto, error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la declaración judicial de suficiencia del consentimiento informado, ni en las conclusiones jurídicas que derivan de dicha valoración, y tampoco es posible entender, por ello, que se produjo la vulneración de la 'lex artis' . La Sala comparte las conclusiones de instancia sobre la suficiencia del documento de consentimiento informado , por cuanto que, se ajustó a las condiciones exigidas por el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, y porque entre los riesgos generales de la intervención quirúrgica estaba incluida la lesión de nervios adyacentes , que se produjo en el caso, sin que la precitada norma y la doctrina jurisprudencial que la ha interpretado exijan el exhaustivo nivel de detalle que se reclama en la demanda, no precisándose, por tanto, que en el documento se especifique el nervio específico que podría lesionarse (son varios ) y las correspondientes consecuencias de la lesión de cada uno de ellos .

Una última referencia a la sentencia de la Sala que como precedente se invoca ( STSJ de Galicia sección 1ª, PO 112/2006 de 10 de diciembre de 2018 ); no puede ser admitida como como tal, como se afirma en la sentencia de instancia no nos encontramos ante el mismo caso, la prueba practicada en aquel difiere del supuesto de autos, se consideró acreditada una mala praxis concretada 'en la elongación o estiramiento excesivo del nervio en la intervención quirúrgica de implantación de prótesis de cadera izquierda' lo que no sucede en el contencioso de autos ; en la sentencia se dice (...) ... la lesión axonal muy grave del nervio ciático mayor en una localización muy proximal, (...) fue consecuencia de la elongación o estiramiento excesivo del nervio en la intervención quirúrgica de implantación de prótesis de cadera izquierda llevada cabo el 16 de junio de 2004.

En definitiva, las conclusiones probatorias alcanzadas en la instancia, en las que se afirma la actuación médica acorde con la lex artis y la suficiencia de la información, sobre la base de elementos probatorios cuya interpretación se acoge a criterios de racionalidad y sus razonamientos, no han sido desvirtuados por la parte apelante .

Se acepta el contenido de la sentencia recurrida como base para no apreciar un incumplimiento de las normas reguladoras del consentimiento informado.

Por todo lo expuesto, no puede estimarse que la sentencia incurra en incorrección alguna en el sentido denunciado.

Procede la desestimación del recurso.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, no obstante la Sala entiende no procede la imposición en este supuesto, en razón de la naturaleza de la cuestión controvertida.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª. Araceli contra sentencia de 21 de abril de 2017 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de LUGO en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 366/2015 que SE CONFIRMA .

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ordinario establecido en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del art. 89 de dicha Ley, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570- 0000-85-0399-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.