Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 115/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1079/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1079/2017
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 115/2018
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
Dº. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
Dº. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1079/2017 y seguido por el procedimiento ordinario, en
el que se impugna la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, nº 33424, de 6
de abril de 2017, desestimatoria de la reclamación nº 0526/2015, promovida por la mercantil actora contra la
Resolución del Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos, de 26 de junio de 2015, que desestima solicitud de
devolución de cuotas correspondientes al Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos,
en el periodo comprendido entre el primer trimestre de 2002 y el cuarto trimestre de 2010.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : La ESTACION DE SERVICIO KANTOI S.A., representada por la procuradora Dª.
MARÍA DOLORES OLABARRIA CUENCA y dirigida por el letrado Dº. ERNESTO MARAVER SÁNCHEZ.
- DEMANDADA : La DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la procuradora Dª.
BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigida por el letrado Dº. JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ GOICOECHEA.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de junio de 2017 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la procuradora Dª. MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA actuando en nombre y representación de ESTACIÓN DE SERVICIO KANTOI S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, nº 33424, de 6 de abril de 2017, desestimatoria de la reclamación nº 0526/2015, promovida por la mercantil actora contra la Resolución del Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos, de 26 de junio de 2015, que desestima solicitud de devolución de cuotas correspondientes al Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, en el periodo comprendido entre el primer trimestre de 2002 y el cuarto trimestre de 2010; quedando registrado dicho recurso con el número 1079/2017.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO .- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de 11 de diciembre de 2017 se fijó como indeterminada la cuantía del presente recurso.



QUINTO .- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.



SEXTO.- Por resolución de fecha 23 de marzo de 2018 se señaló el pasado día 28 de marzo de 2018 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. María Dolores Olabarria Cuenca, procuradora de los Tribunales y de Estación de Servicio Kantoi, S.A., deduce impugnación jurisdiccional en relación con la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Foral de Gipuzkoa, nº 33424, de 6 de abril de 2017, desestimatoria de la reclamación nº 0526/2015, promovida por la mercantil actora contra la Resolución del Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos, de 26 de junio de 2015, que desestima solicitud de devolución de cuotas correspondientes al Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, en el periodo comprendido entre el primer trimestre de 2002 y el cuarto trimestre de 2010.

Ejercita pretensión anulatoria y de reconocimiento del derecho a la devolución de las cuotas indebidamente ingresadas por ejercicios prescritos si en el procedimiento oportuno se declara la nulidad de pleno derecho de tales ingresos, con deducción de las cantidades devueltas a consumidores finales; sin condena en costas, dada la diversidad de criterios en distintos Tribunales.

Combate la actora la razón decisoria del Acuerdo impugnado, constreñida a la falta de legitimación de la reclamante para obtener la devolución, con fundamentos jurídicos coincidentes en lo sustancial con los expuestos en el recurso nº 383/17, formulado por otra mercantil frente a resolución del TEAF de Bizkaia sobre idéntica cuestión; en resumen, se aduce que el criterio desestimatorio de las mismas pretensiones que ha aplicado esta Sala y Sección en el cauce de extensión de efectos del artículo 110 LJCA , en consideración a la existencia de jurisprudencia contraria emanada del Tribunal Supremo, no afecta a un proceso ordinario como el presente en que, según se dice, la Jurisprudencia no es vinculante para el Tribunal de instancia.

Expone la mercantil sus argumentos respecto de esa falta de vinculación y ensalza la consolidada doctrina de esta Sala expresada en sentencias nº 468/14, de 24 de octubre , nº 167/2016, de 4 de mayo , o la nº 481/2016, de 8 de noviembre , así como el voto particular al auto de sentido contrario de 16 de enero de 2017, que se trascribe. Añade que la alegación del enriquecimiento injusto para denegar el derecho a la devolución es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo y del TSJUE.



SEGUNDO.- La Diputación Foral de Gipuzkoa ha presentado escrito de contestación a la demanda, postulando su desestimación con condena en costas.

Subraya, primero, que la actora reconoce en el apartado 'hechos' de la demanda la prescripción de su pretensión, para a continuación refutar su tesis en base a lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto Foral 41/2006, de 26 de septiembre , que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Norma Foral General Tributaria, del que colige que la solicitud de la devolución la puede realizar quien repercute (la gasolinera) o el repercutido (consumidor final), pero es este el único que puede percibir la devolución.

Trae a colación las STSs de 11 y 17 de octubre de 2016 (rec. de casación nº 3994/2015 y nº 3984/2015), y la de 18 de febrero de 2016, cuyo criterio coincidente con el expuesto, debe ser seguido por los Tribunales Superiores de Justicia.



TERCERO.- Razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen, como se hará seguidamente, reiterar lo que se argumentó y decidió en la sentencia nº 367/2017, de 2 de octubre, resolutoria del precitado recurso nº 383/2017 : '

SEGUNDO.- En rigor, y aunque la parte actora en este proceso ensaye ciertas objeciones de escaso calado procesal, la cuestión de este proceso puede tenerse al día de hoy por zanjada a nivel de criterios de interpretación de los órganos jurisdiccionales de este Orden Contencioso-Administrativo, y, a salvo de lo que se vislumbra como improbable cambio de rumbo en la Jurisprudencia -y así lo sugiere, aunque no lo prejuzgue, el propio fundamento de los Autos de Admisión de los Recursos de Casación contra anteriores pronunciamientos de esta misma Sala y Sección-.

Las partes no están legítimamente facultadas ni para proferir insidiosas descalificaciones contra los criterios que el Tribunal Supremo haya adoptado en esta materia de devolución de ingresos indebidos como fundamento de su pretensión de que un Tribunal inferior se aparte del sentido de una doctrina legal, ni tampoco están autorizadas a suponer que la línea decisoria favorable que se haya seguido en un tipo de litigios por esta u otra Sala, va a mantenerse al margen y sin evolucionar al compás de esa doctrina legal.

Contra lo que la recurrente cree, la Jurisprudencia vincula por igual en todo tipo de procesos declarativos o de ejecución, como el de Extensión de Efectos del artículo 110 LJCA , y, contra lo que parece entender, el sentido de la reforma casacional operada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio, de la que invoca el artículo 88.3.b) LJ sobre el supuesto de que la resolución se aparte deliberadamente de la Jurisprudencia al considerarla errónea, va en sentido opuesto a lo que dicha parte parte defiende y ese mismo inciso es claro exponente de ello. El articulo 93.1 LJCA culmina diciendo que la Sentencia del Tribunal de la Casación, ' fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo.' Solo cabe añadir que la alusión que han hecho Autos de esta Sala y Sección a que existe una perspectiva de la doctrina legal específicamente referida a las extensiones de efectos, poco o nada tiene que ver con esa pretendida desvinculación de las Sentencias a la misma doctrina de que se trata, y si tan solo a que a esos incidentes ha trasladado el Tribunal Supremo de forma especial la que declara ser su propia doctrina en la materia de los destinatarios de la devolución de ingresos indebidos de naturaleza tributaria.

Para desarrollarlo una vez más, hacemos cita parcial de la STS del 11 de Octubre de 2016 (ROJ: STS 4489/2016) en Recurso nº 3997/2.015 , que en su parte más atinente dice así: '(....) En segundo lugar, porque existe jurisprudencia de esta Sala contraria a lo que interesa la promovente del incidente de extensión de efectos de la sentencia. Pues es criterio de esta Sala que, conforme al artículo 14.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , es requisito esencial para obtener la devolución acreditar la no repercusión del impuesto (Cfr. STS de 27 de enero de 2016, rec.

casación para la unificación de doctrina 3735/2014 ). Esto es, como resulta de las sentencias de 25 de septiembre de 2014 (rec. de cas. 3394/2013, promovido en incidente de ejecución de sentencia) y de 23 de junio de 2014 (rec. de cas. 2283/2012) la titularidad del derecho a la devolución corresponde a quien efectivamente soporta la devolución.

En efecto, el apartado 2 del artículo 14 del mencionado Reglamento de revisión dispone que «[t]endrán derecho a obtener la devolución de los ingresos declarados indebidos las siguientes personas o entidades: a) Los obligados tributarios [...] que hubieran realizado el ingreso indebido, salvo en los casos previstos en los párrafos b) y c) de este apartado, así como los sucesores de unos y otros», y el apartado c) otorga el derecho a obtener la devolución de los ingresos declarados indebidos a «La persona o entidad que haya soportado la repercusión, cuando el ingreso indebido se refiera a tributos que deban ser legalmente repercutidos a otras personas o entidades» -lo que es el caso-, añadiendo a continuación que, «No obstante, únicamente procederá la devolución cuando concurran los siguientes requisitos: 1º. Que la repercusión del importe del tributo se haya efectuado mediante factura o documento sustitutivo cuando así lo establezca la normativa reguladora del tributo.

2º. Que las cuotas indebidamente repercutidas hayan sido ingresadas. En los tributos en los que el destinatario de las operaciones que haya soportado la repercusión tenga derecho a la deducción de las cuotas soportadas o satisfechas, se entenderá que las cuotas indebidamente repercutidas han sido ingresadas cuando quien las repercutió las hubiese consignado debidamente en su autoliquidación del tributo, con independencia del resultado de dicha autoliquidación.

3º. Que las cuotas indebidamente repercutidas y cuya devolución se solicita no hayan sido devueltas por la Administración a quien se repercutieron o a un tercero.

4º. Que el obligado tributario que haya soportado la repercusión no tuviese derecho a la deducción de las cuotas soportadas. En el caso de que el derecho a la deducción fuera parcial, la devolución se limitará al importe que no hubiera resultado deducible».

En las SSTS de 18 de febrero de 2016 (Recs. 194/2015 y 12/2015 ), entre otras, esta Sala, haciéndose eco de la doctrina del TJUE, sentencia de 2 de octubre de 2003 , C-147/01 , Weber¿s Wine World Handels- GmbklH, y de 6 de septiembre de 2011, C-298/09 , Lady & amp; Kid A/ , entre otras, ha establecido la siguiente jurisprudencia: 'Ahora bien, esta regla general de devolución de lo ingresado por impuestos incompatibles con el Derecho de la Unión, puede denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo. Esta excepción ha de ser interpretada de forma restrictiva, como señala la STJUE, caso Lady & amp; Kid A/ S, de 6 de septiembre de 2011 , que excluye el enriquecimiento sin causa, cuando se trata de la supresión de otros tributos relacionada con el establecimiento de un tributo contrario al Derecho de la Unión (apartado 23).

Añadiendo que la repercusión directa del tributo indebido sobre el comprador constituye la única excepción al derecho a la devolución de los tributos recaudados contraviniendo del Derecho de la Unión (apartado 25) [....].

En el mismo sentido ya la STJUE Weber's Wine World y otros, de 2 de octubre de 2003, declara que un Estado miembro sólo puede oponerse a devolver el impuesto recaudado indebidamente desde la perspectiva del Derecho comunitario cuando las autoridades nacionales hayan demostrado que el tributo ha sido soportado en su totalidad por una persona distinta del sujeto pasivo y que su devolución a éste le produciría un enriquecimiento sin causa. (...) Dado que esta excepción constituye una restricción aplicada a un derecho subjetivo basado en el ordenamiento jurídico comunitario, debe interpretarse de forma restrictiva (apartados 94 y 95).

El TJUE, en definitiva, excluye que el juez nacional, en aplicación del derecho interno, pueda oponerse a la devolución de un tributo ilícito por un motivo que no sea la repercusión del mismo. La repercusión directa del tributo indebido sobre el comprador constituye, y no en todo caso, la única excepción al derecho a la devolución de los tributos recaudados contraviniendo el Derecho de la Unión.

Por tanto, '[...] como excepción al principio de devolución de los tributos incompatibles con el Derecho de la Unión, la restitución de un tributo recaudado indebidamente podrá denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo. La protección de los derechos garantizados en esta materia por el ordenamiento jurídico de la Unión no exige la devolución de los impuestos, derechos y gravámenes recaudados con infracción del Derecho de la Unión cuando se haya demostrado que la persona obligada al pago de dichos derechos los repercutió efectivamente sobre otros sujetos.

En efecto, en tales circunstancias no es el agente económico quien ha soportado el tributo recaudado indebidamente, sino el comprador sobre el cual fue repercutido [...] la repercusión directa del tributo indebido sobre el comprador constituye la única excepción al derecho a la devolución de los tributos recaudados contraviniendo el Derecho de la Unión'.



TERCERO. - Por consecuencia, siendo ese el criterio actual de la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo repetidamente declarado y aplicado en su tarea casacional, esta Sala, -como ya ha hecho en las anteriores ocasiones en vía de extensión de efectos que la Administración demandada menciona-, se atiene a él y da por sustituido por dicha doctrina el criterio diferente que había mantenido en esas anteriores Sentencias invocadas que, pese al valor absoluto y permanente que se les quiere atribuir, no quedan al margen de la evolución jurisprudencial que la cuestión ha merecido (¿)'.



CUARTO.- Deviene oportuno resaltar que el criterio jurisprudencial expuesto ha sido ratificado en la recientísima sentencia dictada el 13 de febrero de 2018 por el Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 284/2017 , decidido bajo el nuevo régimen casacional, que declara haber lugar al interpuesto por la Administración General del Estado, contra la sentencia de esta Sala de fecha 8 de noviembre de 2016 , recaída en el procedimiento ordinario nº 102/2016, y fija en su fundamento de derecho quinto los siguientes criterios interpretativos: 'Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a la incógnita que se nos plantea en el auto de admisión del recurso, en estos términos: «Si el sujeto pasivo 'repercutidor' de un impuesto, como el que gravaba las ventas minoristas de determinados hidrocarburos, declarado contrario al ordenamiento jurídico de la Unión Europea, puede pedir para sí y obtener la devolución de las cuotas indebidamente pagadas cuando, habiendo repercutido el tributo al consumidor final e ingresado el importe repercutido en las arcas públicas, este último no puede obtener el reintegro por resultarle imposible acreditar la repercusión que soportó».

La respuesta ha de ser necesariamente negativa, conforme a lo que hemos razonado, pues nuestro ordenamiento jurídico (constituido por los preceptos más arriba citados de la Ley General Tributaria y por el artículo 14 del Real Decreto 520/2005 ) solo permite obtener la devolución a quien efectivamente soportó el gravamen mediante la repercusión'.

A la que preceden los siguientes razonamientos: '

TERCERO. La devolución de ingresos indebidos en los casos en que la normativa del impuesto (indirecto) impone al sujeto pasivo la repercusión.

Aunque los argumentos de las partes -a tenor de sus escritos procesales y del resultado de la vista celebrada- han estado muy apegados al tenor literal de la normativa que resulta de aplicación (probablemente porque ese tenor literal dista mucho de ser claro o preciso), conviene no perder de vista algunos aspectos esenciales que el presente litigio plantea.

El primero de ellos es que nos hallamos -en el presente proceso- ante un procedimiento de devolución de ingresos indebidos en el que resulta incontrovertido que el efectuado por el sujeto pasivo (la estación de servicio) en el Tesoro Público era, claramente, 'indebido' en cuanto respondía a un tributo nulo por contrario al Derecho de la Unión Europea.

Ocurre, sin embargo, y ese es el segundo aspecto que debe destacarse, que ese tributo ilegal era un impuesto indirecto que recaía directamente sobre el consumidor y que gravaba en una única fase las ventas minoristas de determinados hidrocarburos , siendo así que el sujeto pasivo (por lo que hace al caso, el vendedor del producto al consumidor final) tenía la obligación de ingresar en el Tesoro la cuota que había repercutido sobre el consumidor final que era, en puridad, el que soportaba la carga correspondiente.

Resulta obligado distinguir en estos casos, a nuestro juicio, entre los obligados al pago que soportan la carga tributaria derivada del hecho imponible y aquellos otros que no se encuentran en tal situación, por liberarse por vía de la repercusión . Y resulta forzoso concluir que, en el caso, el que soporta en su patrimonio el tributo (ilegal) es el consumidor, repercutido por un sujeto pasivo que se ha visto liberado -por esa repercusión- de la carga fiscal.

Dicho de otro modo, no ha habido impacto alguno del gravamen fiscal en el patrimonio del repercutidor pues, en realidad, éste no ha sido más que una correa de transmisión entre quien efectivamente pagó/soportó el Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos y la Hacienda Pública que, formalmente, tenía entonces derecho a la exacción de aquel tributo.

Si ello es así, debemos anticipar que no entendemos que el sujeto pasivo ( repercutidor ) tenga derecho a obtener la devolución de las cuotas del impuesto ilegal que ingresó. Y ello por una razón esencial: porque no ha soportado la carga tributaria correspondiente, ni se ha visto afectado su patrimonio como consecuencia del gravamen que ingresó.

Y aunque resulta muy interesante la discusión dogmática sobre si, a tenor del artículo 14 de continua cita, cabría distinguir entre un derecho a solicitar y un derecho a obtener (la devolución, en ambos casos), entendemos que tal polémica prescinde de la verdadera naturaleza y significación de la solicitud que se ejercitó ante la Administración: una entidad que ingresó un tributo ilegal en el Tesoro Público sin que tal ingreso supusiera merma alguna en su patrimonio (porque lo repercutió a un tercero, consumidor final) interesa que le devuelvan una suma (coincidente con aquel ingreso) que, en realidad, nunca pagó (porque quien lo hizo fue un tercero que no ha podido o no ha querido solicitar la devolución).

No queremos dejar de destacar el loable esfuerzo argumentativo de la parte recurrida sobre la exégesis del artículo 14 del Real Decreto 520/2005 y sobre el significado que debe atribuirse al adverbio salvo empleado en el número 2 de dicho artículo.

Tal precepto, tras recoger en su número 1 las personas que tienen derecho 'a solicitar' la devolución de ingresos indebidos (los obligados tributarios y los sujetos infractores y quienes hayan soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido), dispone en el número siguiente que tendrán derecho 'a obtener' la devolución de los ingresos declarados indebidos las siguientes personas o entidades: 'a) Los obligados tributarios y los sujetos infractores que hubieran realizado el ingreso indebido, salvo en los casos previstos en los párrafos b) y c) de este apartado, así como los sucesores de unos y otros'.

En la medida en que la letra c) se refiere a 'la persona o entidad que haya soportado la repercusión, cuando el ingreso indebido se refiera a tributos que deban ser legalmente repercutidos a otras personas o entidades', la única interpretación posible del precepto, según la parte recurrida, es la que propugna que tendrá derecho a obtener la devolución el sujeto pasivo repercutidor 'siempre que' o 'a condición de que' el repercutido no obtenga la devolución, pues salvo significa 'con excepción de'.

En otras palabras, para la indicada parte -en los mismos términos que se siguen de la sentencia recurrida- interpretar el precepto como sostiene la Abogacía del Estado supondría convertir un derecho a obtener la devolución 'salvo en ciertos casos' en una absoluta prohibición para ejercer tal derecho, lo que no tendría sentido a la vista de una norma que reconoce al sujeto pasivo el derecho a la devolución y que solo lo excluye ('salvo que') en el caso de que se le haya devuelto antes el ingreso indebido a quien ha soportado la repercusión.

En definitiva, solo habría una interpretación posible: el sujeto pasivo está legitimado para pedir y obtener la devolución del ingreso indebido pero su derecho está condicionado a que el sujeto que ha soportado la repercusión no haya solicitado esa misma devolución. De esta forma, constatado en autos que los consumidores finales no interesaron la devolución, la Administración debió reconocer el derecho pretendido al no concurrir la salvedad excluyente que el precepto que nos ocupa establece.

Varias razones impiden acoger la tesis propuesta en la demanda y asumida por la sentencia recurrida: 1. No es cierto, como parece sostenerse, que el reconocimiento del repercutido como único sujeto que puede solicitar y obtener la devolución deje completamente vacío de contenido el precepto recogido en el artículo 14 del Real Decreto 520/2005 : el sujeto pasivo repercutidor podrá, incluso después de trasladar el gravamen al consumidor, pedir la devolución en diversos supuestos, como en el caso en que lo ingresado en el Tesoro Público exceda de la cuota repercutida o en el supuesto en que el repercutido no le haya abonado la cuota correspondiente al tributo al dejar de pagarle el servicio.

2. En dos sentencias de esta misma Sala y Sección (de 23 de junio y 25 de septiembre de 2014 , recursos de casación, respectivamente, núms. 2283/2012 y 3394/2013 , relativos al Impuesto sobre el Valor Añadido pero analizando la dinámica de repercusión de dicho tributo, similar a la del que ahora nos ocupa) hemos dado carta de naturaleza a la tesis sostenida por el abogado del Estado al afirmar que en el tantas veces citado artículo 14 se hace referencia, como personas o entidades que tienen derecho a obtener la devolución, a los que hayan soportado la repercusión cuando el ingreso indebido se refiera a tributos que deban ser legalmente repercutidos a otras personas o entidades, siendo así que en el apartado 4 del precepto se dispone que ' cuando la devolución de ingresos indebidos hubiese sido solicitada por el obligado tributario que repercutió las cuotas, la devolución se realizará directamente a la persona o entidad que hubiese soportado indebidamente la repercusión ', expresión de la que solo cabe deducir, según aquellas sentencias, ' que el único legitimado para recibir o cobrar la devolución es la persona o entidad que soportó la repercusión, es decir, se devuelve a quien pagó, con independencia de quién solicitó la declaración de procedencia de la devolución de ingresos indebidos, que pudo ser el repercutido o quien repercute'.

3. En otras tres sentencias de fecha 17 de octubre de 2016 (recursos de casación núms. 3984/2015 , 3989/2015 y 3983/2015 , relativos específicamente al Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos ) hemos señalado, con abundante cita de pronunciamientos anteriores, que la recta interpretación del artículo 14 del Reglamento de Revisión es la que propugna que ' la titularidad del derecho a la devolución corresponde a quien efectivamente soporta la repercusión '.

4. La interpretación que propugnamos no se opone a lo dispuesto en los artículos 19 , 32 , 35 , 36 y 221 de la Ley General Tributaria , citados por el representante procesal del demandante en la instancia: por más que el ' gasolinero- vendedor ' (por utilizar la gráfica expresión de la parte recurrida) sea el obligado principal, el que realiza el hecho imponible y el único que efectúa el pago del tributo a la Hacienda Pública y, como tal, sea reconocido en aquellos preceptos como posible titular del derecho a la devolución, no podemos olvidar que tal derecho se reconoce a los 'obligados tributarios' y lo son también - ex artículo 35.2.g) de aquella Ley- ' los obligados a soportar la repercusión ' que son los únicos que -a tenor de la tesis expuesta- tienen efectivamente el derecho a obtener la devolución en supuestos como el que ahora nos ocupa pues ellos -y solo ellos- son los que han soportado efectivamente la carga fiscal derivada del tributo.



CUARTO. Sobre el enriquecimiento injusto.

Presupuesto lo anterior, es obvio que los razonamientos expuestos coinciden con la tesis que sostiene el abogado del Estado pues, como se sigue de la doctrina jurisprudencial ya mencionada y que ahora reiteramos, el único legitimado para recibir o cobrar la devolución es la persona o entidad que soportó la repercusión, no el repercutidor que, insistimos, se ha liberado de la carga tributaria derivada del hecho imponible al trasladarla al consumidor final merced a la repercusión.

Si ello es así, resulta innecesario abordar la incidencia en el supuesto analizado de la doctrina del enriquecimiento injusto, pues la misma solo entraría en juego en el caso de que entendiéramos que el sujeto pasivo-repercutidor tiene derecho a solicitar y obtener la devolución cuando, como en el presente caso, no lo ha interesado el repercutido. Y, obviamente, resulta improcedente plantear ante el TJUE la cuestión prejudicial mencionada por la parte recurrida si, como se ha dicho, el supuesto enriquecimiento sin causa ha carecido por completo de relevancia en la decisión que hemos adoptado.

En cualquier caso, y como en el debate se ha suscitado la aplicación al supuesto de hecho de tal principio, resulta forzoso realizar algunas precisiones, necesarias, además, porque en el recurso de casación del abogado del Estado se alude al enriquecimiento sin causa, porque también se hace referencia al mismo en algunas de nuestras sentencias anteriormente citadas y porque la resolución de la Sala de Bilbao aquí recurrida-en contra de lo afirmado por el TEAR- rechaza que el reconocimiento del derecho a la devolución enriquezca injustamente a la estación de servicio solicitante.

La primera precisión es que la circunstancia de que la Administración haya recaudado un impuesto ilegal y no lo devuelva -por imposibilidad legal o material- no incide en absoluto en la posición jurídica del sujeto pasivo-repercutidor, ni hace nacer en éste un derecho a la devolución que, como se ha visto, no ostenta.

Resulta obligado insistir en que el único perjudicado por la implantación y recaudación del tributo ilegal, el único que ha soportado en su patrimonio la carga fiscal derivada de la exigencia del gravamen es el consumidor- repercutido, que es quien ha pagado la cuota correspondiente.

Parece evidente -y ello no merece mayor razonamiento- que la Administración no se enriquece injustamente 'menos' o en una inferior proporción por el hecho de que devuelva lo ingresado a un contribuyente, sujeto pasivo-repercutidor, que no puede ejercitar al respecto derecho alguno al no haber soportado en su patrimonio la carga tributaria correspondiente.

En segundo lugar, tampoco altera la naturaleza de las cosas el hecho de que, al permitirse la devolución al sujeto pasivo-repercutidor, la Hacienda Pública obtendrá el beneficio derivado de la exigencia del impuesto directo correspondiente por la renta obtenida en esa devolución.

Aunque en el acto de la vista afirmó el letrado de la parte recurrida que no pretendía con tal afirmación justificar su pretensión en una suerte de distribución 'a pachas' o 'a medias' entre la Administración y el contribuyente del gravamen ilegal, lo cierto es que nada añade tal argumentación a lo ya razonado: la única forma de enervar el enriquecimiento indebido de la Administración es reparar al empobrecido como consecuencia de la exacción del tributo ilegal, cualidad ésta que solo ostenta el consumidor final.

Por último, la supuesta condición de perjudicada de la estación de servicio por el impacto del tributo ilegal en la cuota de mercado o en su cuenta de resultados no es más que un argumento ex abundantia de la sentencia recurrida que no constituye su ratio decidendi , como la parte recurrida reconoce.

En cualquier caso, ninguna prueba se ha realizado a instancias del demandante que constate la existencia de un impacto real y efectivo en el patrimonio del sujeto pasivo con ocasión del ingreso en el Tesoro Público del impuesto ilegal -sea por la vía de la disminución de sus beneficios o por otras circunstancias-, impacto que, acaso, podría servir para fundamentar una acción de una naturaleza distinta de la que ahora nos ocupa en la que, insistimos, solo tiene derecho a la devolución quien ha soportado la carga del gravamen contrario al Derecho de la Unión Europea'.

De conformidad con los razonamientos transcritos, plenamente extrapolables al asunto que nos ocupa, dada la equivalencia del artículo 14.2 del Real Decreto 520/2005 y del artículo 24 del Decreto Foral 41/2006, de 26 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa en materia de revisión en vía administrativa, procede la íntegra desestimación del presente recurso.



QUINTO.- Con arreglo al artículo 139.1 LJCA , las costas son de preceptiva imposición a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1079/17 FORMULADO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES Dª. MARÍA DOLORES OLABARRIA CUENCA, EN REPRESENTACIÓN DE ESTACIÓN DE SERVICIO KANTOI, S.A., FRENTE A LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO FORAL DE GIPUZKOA, Nº 33424, DE 6 DE ABRIL DE 2017, DESESTIMATORIA DE LA RECLAMACIÓN Nº 0526/2015, PROMOVIDA POR LA MERCANTIL ACTORA CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL SERVICIO DE GESTIÓN DE IMPUESTOS INDIRECTOS, DE 26 DE JUNIO DE 2015, QUE DESESTIMA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE CUOTAS CORRESPONDIENTES AL IMPUESTO SOBRE VENTAS MINORISTAS DE DETERMINADOS HIDROCARBUROS, EN EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL PRIMER TRIMESTRE DE 2002 Y EL

CUARTO TRIMESTRE DE 2010. Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE ACTORA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 1079 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 4 de abril de 2018.