Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 115/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 272/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 272/2018
SENTENCIA NÚMERO 115/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª PAULA PLATAS GARCÍA
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia (Nº 10/2018) dictada el 12 de enero de 2018 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo n.º 1 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo
número 59/2016 , en el que se impugnaba la desestimación presunta por silencio administrativo de la acción
de nulidad de pleno derecho contra distintos actos del Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento
de Donostia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.1 de la LRJPAC, y, subsidiaria, acción de
enriquecimiento injusto por las inversiones realizadas, obras, instalaciones y equipamiento en el bar cafetería
del Polideportivo Etxadi.
Son parte:
- APELANTE : D. Jose Ángel y ETXADI 2009 S.L., representados, ambos, por la procuradora D.ª
MARÍA MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigidos, ambos, por el letrado D. IÑAKI GOICOECHEA
ARAMBURU.
- APELADO : El PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTOS DE DONOSTIA,
representado por el procurador D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigido por la letrada D.ª CLARA
GONZÁLEZ ALDAY.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª PAULA PLATAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Jose Ángel y por ETXADI 2009 S. L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14 de marzo de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia nº 10/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia , en el procedimiento ordinario nº 59/2016, que declaró inadmisible ex artículo 69 b) LJCA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de, don Jose Ángel y de la mercantil 'ETXADI 2009, S. L.' contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la acción de nulidad de pleno derecho contra distintos actos del Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Donostia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.1 de la LRJPAC, y, subsidiaria, acción de enriquecimiento injusto por las inversiones realizadas, obras, instalaciones y equipamiento en el bar cafetería del Polideportivo Etxadi.

El Juzgador de instancia negó capacidad procesal a la compañía actora y falta de legitimación activa a la persona física del recurrente, en los siguientes términos: ' Tercero. Se esgrime por la administración demandada la posible inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por falta de legitimación activa de los recurrentes: Sociedad Etxadi 2009, S.L y D. Jose Ángel , en su condición de socio y acreedor de la Sociedad.

Al respecto de esta alegación, es necesario tomar en consideración el documento nº 9 de la demanda Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia San Sebastián nº 40.2015, de fecha 13 de febrero de 2015 , en cuya parte dispositiva se acuerda: '1.- Se declara concluso este procedimiento concursal por finalización de la fase de liquidación y se acuerda el archivo de las actuaciones.

2.- Se acuerda el cese de las limitaciones a las facultades de administración y disposición del deudor que estuvieran subsistentes salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación.

3.- Se declara que el deudor Etxadi 2009, S.L queda responsable del pago a sus acreedores de la parte de sus créditos no satisfecha.

Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares en tanto que no se acuerde la reapertura del concurso o se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme.

4.- Se acuerda la extinción de la persona jurídica deudora, procediendo al cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil a cuyo efecto se expedirá mandamiento al citado Registro.

5.- Líbrense mandamientos de cancelación de la inscripción de declaración de concurso a los Registros en los que se inscribió dicha declaración.

6.- Anúnciese la resolución en el Boletín Oficial del Estado.

La publicación en el Boletín Oficial del Estado tendrá carácter gratuito por insuficiencia de bienes y derechos de la masa activa.

7.- Comuníquese la conclusión del concurso a los órganos judiciales y administrativos a los que se ordenó la suspensión de los procedimientos de ejecución contra el patrimonio del deudor a fin de que procedan en su caso a su archivo definitivo.

8. Se declaran aprobadas las cuentas presentadas por la administración concursal.

Contra este Auto no cabe recurso alguno ( artículo 177.1 de la LC ).

Lo acuerda y firma S.Sª.' A su vez, debe indicarse que la actuación en vía administrativa que se impugna se inicia en fecha 29 de septiembre de 2015. Es decir, cuando ya ha quedado extinguida la persona jurídica de la mercantil Etxadi 2009, S.L.

Ello hace necesario aplicar la siguiente doctrina jurisprudencial, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 9 Mar. 2009, Rec. 8169/2004 : (¿) Si se analiza el momento temporal en que se acciona por la recurrente en esta litis, resulta que la misma actúa cuando ya se ha declarado por el Juzgado de lo Mercantil la extinción de su personalidad jurídica. No hay, por lo tanto, una acción que derive de la liquidación de la sociedad. No hay ejercicio de acción para cobrar un crédito. Se pretende un nuevo pronunciamiento, además a través de un recurso extraordinario, para alzarse contra unas resoluciones administrativas de un periodo muy anterior en el tiempo: pero no hubo ya acción por la propia recurrente en ese momento temporal en el que podía haber accionado cuando todavía era persona jurídica, diciembre de 2010, cuando se resuelve de mutuo acuerdo el contrato con el ATSS, mayo de 2012 con el RCTSS y/o Acuerdo de 1 de marzo de 2013 del PMD por el que se resuelve el contrato de arrendamiento entre el PMD y la Sociedad Etxadi 2009, S.L. Nos encontramos, por lo tanto, con actos firmes y consentidos.

Sin que tampoco hubiere accionado, en su momento la administración concursal. Por lo tanto, como bien indica la administración municipal la acción de nulidad ahora ejercitada por la mercantil recurrente extinta no es consecuencia ni continúa una relación jurídica previa, sino que innova su esfera jurídica; con lo que habiendo perdido ya su personalidad jurídica, carece de capacidad procesal para poder promover este procedimiento contencioso administrativo; debiendo estimar que concurre la causa de inadmisibilidad del artículo 69.b LJCA : falta de legitimación activa.

A su vez, sobre la persona del Sr. Jose Ángel , se atribuye el recurrente legitimación en su condición de socio y en su condición de acreedor de la sociedad. Sobre esta argumentación es necesario analizar la legitimación en el orden contencioso administrativo por su relación con el objeto que integra el procedimiento contencioso administrativo.

Recuérdense pronunciamientos administrativos que se impugnan: Acuerdos entre PMD y ATSS, entre PMD y RCTSS y entre PMD y Sociedad Etxadi 2009, S.L. Todos ello están relacionados con el procedimiento de gestión de las instalaciones deportiva de Etxadi, así como con la resolución del contrato de arrendamiento entre el PMD y la Sociedad Etxadi 2009, S.L. En tales resoluciones administrativas no hay interés alguno del Sr. Jose Ángel como persona física.

Recuérdese sobre este aspecto la doctrina jurisprudencial sobre legitimación que dispone: Sobre la legitimación, como ya se ha indicado en otras resoluciones judiciales de este partido, 'el artículo 19.1.a) de la LJ de 1998 dispone que están legitimados las personas físicas y jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo. Antes de nada diremos que la legitimación es la aptitud de ser parte en un proceso concreto y viene determinada por la posición en que se encuentran los sujetos respecto de la pretensión procesal, de modo que se derive una idoneidad en relación con el problema de fondo a discutir, siendo así que la jurisprudencia viene manteniendo que la falta de legitimación activa como falta de legitimación ad causam, es susceptible de ser apreciada de oficio y aún sin alegación de parte alguna - STS 30-1-96 ( RJ 1996, 539) -.

Tal legitimación ad causam está relacionada con la pretensión formulada, pues es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esa persona y no otra la que debe figurar en él, resultando así que su falta afecta al fondo del asunto, a la esencia de la pretensión y a la sustancia del pleito, significa que el actor carece de título o de derecho de pedir habiendo declarado la jurisprudencia - STS 2-12-91 ( RJ 1991, 8904) -, que la acción procesal precisa para su válido ejercicio la necesidad de protección jurídica y un interés legítimo, directo y actual, faltando la legitimación activa si no se puede alegar un interés inmediato en lo demandado.

Hemos de recordar aquí lo dicho sobre la materia por el Tribunal Constitucional en su auto 502/2004, de 13/12 , que se expresó así (en lo que ahora importa): (¿).

Sobre esta doctrina del interés legítimo, resulta que el ahora actor recurrente no integraba los expedientes administrativos que nos ocupan no ostentando por lo tanto aquel interés a titulo particular, sin que pueda hablarse de existencia de acción pública en la materia. Por lo tanto, al igual que sucedía con la mercantil Etxadi 2009, S.L, concurre también ahora la causa de inadmisibilidad del artículo 69.b de la LJCA : falta de legitimación activa.

Ello, a mayor abundamiento en cuanto que no pueden confundirse los marcos de las relaciones jurídicas constituidas al amparo del contrato de gestión, con las derivadas del contrato privado de arrendamiento de la instalación de bar cafetería. Resultando que en cualquier caso, no puede desvincularse al actor de su condición de socio de la entidad; por lo que queda afectado el mismo, al igual que la mercantil, por la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad, de donde se infiere que deba prosperar la causa de inadmisibilidad esgrimida por la entidad local, artículo 69. B) de la LJCA .



SEGUNDO.- La parte recurrente en su recurso de apelación discrepa de la Sentencia impugnada y concluye suplicando que 'con estimación del recurso interpuesto, declare haber lugar al mismo, revocando la declaración de inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo que se contiene en la misma en relación con mis mandantes, la SOCIEDAD ETXADI 2009, S. L y DON Jose Ángel , por su disconformidad a Derecho y, dictando otra en la que entrando en el fondo del asunto, se estime el recurso contencioso- administrativo interpuesto; y: a) Se declare la nulidad de pleno derecho, art. 62.1 e) y f) de la LRJPAC de la Resolución del órgano de contratación del PMD de 26.11.2010 por la que se acuerda la Resolución del Contrato de Gestión de Servicios Públicos mediante concesión, para la explotación de las instalaciones deportivas de Etxadi y del acuerdo de resolución por mutuo acuerdo del citado contrato formalizado el 20 de diciembre de 2010, únicamente en cuanto a la Cláusula 3ª, 'subrogaciones' y su previsión: 'El PMD se compromete a y responde de que a partir de la nueva gestión finalizado el período transitorio, el nuevo titular de la misma, bien directamente el PMD con sus propios medios o bien en modo indirecto el nuevo concesionario que resulte del correspondiente procedimiento de contratación se subrogará en los siguientes contratos: en el contrato de arrendamiento suscrito con la mercantil Etxadi 2009, S.L de fecha 1 de julio de 2009 cobrando las rentas a partir del citado mes por importe de 2.000 euros mensuales que se actualizará anualmente a partir del 1 de enero de 2010 con el IPC de Guipúzcoa. En la temporada de verano se fija una renta de 4.000 euros por el puesto de venta de helados y snacks'.

b) Se declare la nulidad de pleno derecho, art. 62.1.e y f LRJPAC por las mismas razones que dan lugar a la nulidad de pleno derecho indicada en el anterior apartado a y también por constituir actos que derivan y no son independientes del acto nulo mencionado en el apartado anterior, de los acuerdos y actos siguientes: b.1 Cláusula IX 1 1 del pliego de Cláusulas administrativas particulares del contrato de gestión de servicios públicos mediante concesión para la explotación de las instalaciones municipales de Etxadi de 17 de febrero de 2011 y 13.2 del cuadro resumen, asi como la de los actos posteriores que no sean independientes de este, referidos al contrato de arrendamiento del bar cafetería; b.2 punto 5 b del acuerdo del PMD de 3 de mayo de 2012, sobre resolución del contrato con el RCTSS por incumplimiento culpable en virtud del cual se acuerda la subrogación del PMD en calidad de arrendador en el contrato de arrendamiento celebrado por la Sociedad Etxadi 2009, S.L y ATSS; b.3 El acuerdo del PMD de 1 de marzo de 2013 por el que se resuelve el contrato de arrendamiento entre el PMD y la Sociedad Etxadi 2009 S.L y se adoptan otros acuerdos relevantes; el acuerdo del PMD de 19 de marzo de 2013 y los demás que traigan causa en los actos declarados nulos de pleno derecho.

c) Se reconozca el derecho de la Sociedad Etxadi 2009, S.L a que el PMD le abone la cantidad de 273.387,63 euros IVA no incluido, más los intereses legales de esa cantidad desde el 1 de octubre de 2010 hasta su efectivo pago, por la inversión realizada por el primero en el bar cafetería del Polideportivo Etxadi.

d) Se reconozca el derecho de la Sociedad Etxadi 2009, S.L a que el PMD le abone la cantidad de 67.183 euros IVA no incluido más los intereses legales por las rentas abonadas y la fianza prestada.

e) Se reconozca el derecho de la Sociedad Etxadi 2009, S.L a la indemnización por los daños y perjuicios causados siguientes: e.1, pérdidas sufridas en los ejercicios 2011 y 2012 que ascienden a la cantidad de 77.757,89 euros; e.2 gastos ocasionados por las reclamaciones de pagos de rentas que no se debían; e.3 gastos ocasionados para la presentación del concurso de acreedores, abogados, peritos y la tramitación del procedimiento, 10.000 euros sin IVA, procurador; e4 honorarios del administrador concursal; e5 costes por asesoramiento jurídico para entablar la acción en vía administrativa de acuerdo con las bases indicadas en el FD 7º C; e.6 por daño moral la suma de 25.000 euros; e.7 aquellos otros daños y perjuicios que se acrediten en el período de prueba.

f) Subsidiariamente y en ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto, se solicita que se declare el derecho de la sociedad Etxadi 2009, S.L y la correlativa obligación del PMD a la indemnización de la cantidad de 244.960,01 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde el 1 de marzo de 2013 hasta su completo pago, en concepto de enriquecimiento injusto por las inversiones realizadas, obras instalaciones y equipamiento en el bar cafetería del Polideportivo Etxadi.

g) Que las cantidades que corresponda abonar a la Sociedad Etxadi 2009, S.L en virtud de las acciones ejercitadas en los apartados anteriores, se ingresen en la cuenta del Juzgado de lo Mercantil de Donostia San Sebastián nº 1, procedimiento de concurso abreviado 741.2013 a los efectos de lo dispuesto en el art. 179 y concordantes de la Ley 22.2003, de 9 de julio, Concursal .

La apelante articula el recurso en torno a los motivos que desarrolla en las 80 páginas de su escrito de apelación que ordena y rubrica, resumidamente, como sigue: 1. La Sentencia recurrida infringe el artículo 24.1 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, y, correlativamente, los artículos 19.1 a ) y 69 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad 'Etxadi 2009, S. L.' y el Sr. Jose Ángel .

Bajo la rúbrica de este alegato impugnatorio aducen los apelantes que la Sentencia recurrida, con apoyo en una única Sentencia, a saber, la STS de 9 de marzo de 2009 (rec. nº 8169/2004 ), declara la incapacidad procesal de la mercantil recurrente sobre la base de que la sociedad extinguida no puede entablar ninguna acción una vez finalizado el procedimiento concursal, de lo que deduce la infracción de los artículos 19.1 a ) y 69 b) de la LJCA , así como la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 del texto constitucional.

Añade que la Sentencia apelada incurre en el error flagrante de considerar doctrina jurisprudencial a una sola Sentencia por tratarse, a su entender, de un pronunciamiento aislado, cuyo criterio no ha sido ratificado por otras posteriores de la misma Sala, cuales son, la STS de 28 de mayo de 2014 (rec. nº 40/2012 ) y 2 de marzo de 2016 (rec. nº 1315/2014 ).

Tras la invocación de dichas Sentencias, destaca la parte siguiente del fundamento de la primera que transcribe en el folio 5 de su escrito de apelación, y, así, indica que la definitiva desaparición en casos de extinción de una sociedad seguida de la correspondiente liquidación y posterior cancelación ' sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir', del que colige su capacidad para accionar en vía judicial, conectándolo con la existencia de un activo sobrevenido de dicha mercantil, que en el sentido literal de sus palabras es 'la indemnización que se deriva de la acción de nulidad y subsidiaria de enriquecimiento injusto, por haber llevado el Patronato Municipal de Deportes de San Sebastián a mi representada a la quiebra con su actuación ilegal y nula de pleno derecho y, subsidiariamente, por haberse enriquecido injustamente a su cuenta al no indemnizarle con la inversión realizada en el espacio de bar- cafetería del polideportivo de Etxadi, que es por lo que reclama al PMD las cantidades de 386.145,52 euros y subsidiariamente de 244.960,01, respectivamente'.

Refiere, igualmente, que el hecho de que ese activo no se haya incluido en la masa del concurso ni haya sido reclamado por la administración concursal, no convierte a ese activo en una 'res nullius' de que se va a beneficiar ilegalmente el PMD, sino que se trata de un activo real, cuya efectividad, según indica, pende sólo de su reconocimiento por los tribunales.

Por otra parte, en relación a la legitimación del socio único de la mercantil apelante, Sr. Jose Ángel , discrepa de la negación de su falta de legitimación ad causam y, arguye, al efecto, que es titular potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, puesto que la sociedad 'Etxadi 2009, S. L.' pudo hacer obras de inversión en el polideportivo Etxadi porque los créditos concedidos para ello contaban con los avales del Sr.

Jose Ángel , a los que ha tenido que hacer frente con su patrimonio personal, por lo que concluye que una hipotética Sentencia favorable supondrá un beneficio para él, en la medida en que podrá resarcirse de los perjuicios que ha sufrido por la actuación administrativa.

2. Nulidad de pleno derecho de la cláusula 3) 'Subrogaciones', en lo que afecta a la Sociedad 'Etxadi 2009, S. L.', del Acuerdo del Patronato Municipal de Deportes acordando los términos de la resolución del contrato con el ATSS (26 de noviembre de 2010) y de la formalización del Acuerdo de resolución por mutuo acuerdo de 20 de diciembre de 2010 (cláusula 4), siendo las causas de nulidad de esta estipulación, a su juicio, las siguientes: a) Causa de nulidad del art. 62.1 e) LRJPAC, en relación con el artículo 32 a) LCSP , por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, al no incluir parte del servicio público concedido en la liquidación del contrato operado, mediante la entrega de las obras e instalaciones y el abono de las mismas y no haberse dado audiencia a la sociedad 'Etxadi 2009, S. L.', que es la que había efectuado la prestación accesoria en que consiste el contrato y, por tanto, quien ha pagado los trabajos y obras de acondicionamiento del bar-cafetería, a los efectos de que pudiera oponerse a este acuerdo.

b) Causa de nulidad del art. 62.1 e) LRJPAC en relación con el art. 202 LCSP , por haber modificado el contrato, al pasar de un contrato administrativo de gestión de servicios públicos a uno mixto: contrato administrativo para una parte de la gestión de las prestaciones ¿piscinas, gimnasio, padel, etc¿- y contrato privado, sometido al derecho privado, de la otra parte de la prestación principal (bar-cafetería), prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido. Arguye, al efecto, que esta modificación del contrato se ha realizado sin previo expediente en el que se justifique las razones de interés público que la sustentan, las causas imprevistas que se tratan de solventar, la justificación de que no afectan a las condiciones esenciales del contrato y de que esta modificación está prevista en el pliego, todo ello sin dar audiencia al interesado ( art. 195.1 LCSP ) y no formalizarse en documento administrativo.

c) Causa de nulidad del artículo 62.1 e) LRJPAC, por adjudicar directamente a la sociedad 'Etxadi 2009, S. L.', la ejecución de parte de la prestación en que consiste el contrato de gestión de servicios públicos, mediante concesión de las instalaciones deportivas de Etxadi (servicios hosteleros), prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido al no existir expediente alguno, y, por tanto, sin tramitación de procedimiento de ningún tipo, esto es, sin pliego de condiciones, ni licitación pública ni contrato administrativo ni audiencia a la recurrente.

d) Causa de nulidad del art. 62.1.f) LRJPAC, al otorgarle o reconocerle a la sociedad 'Etxadi 2009, S. L.', en contra de su voluntad, y del ordenamiento jurídico, la adquisición de una facultad o el derecho a gestionar una prestación de servicio público o un contrato sometido al giro o tráfico de la Administración, cuando carecía de los requisitos esenciales para ello y sin haberse seguido el procedimiento legalmente establecido.

3. Nulidad de pleno derecho del punto 5) B) del Acuerdo del PMD de 3 de mayo de 2012, sobre resolución del contrato con el RCTSS por el que se acuerda la subrogación del PMD en calidad de arrendador en el contrato de arrendamiento celebrado por la Sociedad Etxadi 2009, S. L. y el ATSS, por lo dispuesto en el art.

64.1 de la LRJPAC, dado que, a su entender, todos ellos traen causa del acuerdo de resolución entre el ATSS y el PMD, que reputa nulo de pleno derecho, añadiendo que las mismas razones alegadas para estimar nula de pleno derecho la subrogación del contrato de arrendamiento del bar-restaurante efectuada por primera vez en el Acuerdo de resolución de mutuo acuerdo celebrado entre ATSS y el PMD, sirven para la subrogación acordada en el punto 5) del Acuerdo del PMD de 3 de mayo de 2012.

4. Nulidad de pleno derecho de los Acuerdos posteriores del PMD, como la resolución de contrato de arrendamiento entre el PMD y la Sociedad 'Etxadi 2009, S. L.', de 1 de marzo de 2013, Acuerdo de 19 de marzo de 2013 y otros, por traer causa de los Acuerdos nulos de 20 de diciembre de 2010, 17 de febrero de 2011, 2 de junio de 2011 y 3 de mayo de 2012.

5. Con carácter subsidiario, la apelante ejercita acción de enriquecimiento injusto con fundamento en la supuesta apropiación por parte del PMD de las obras e instalaciones en que consiste la prestación accesoria del contrato de gestión de servicios públicos de las instalaciones deportivas de Etxadi, sin abonar su precio.



TERCERO.- La apelada, Patronato Municipal de Deportes, se opuso a la estimación del recurso de apelación, conforme a las siguientes alegaciones: 1. En relación a la declaración de inadmisibilidad del recurso ex artículo 69 b) LJCA , señala que la resolución apelada se fundamenta en la doctrina jurisprudencial existente acerca de la falta de capacidad jurídica de las empresas extinguidas, con cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017 , por lo que la firma social apelante no puede válidamente sostener su capacidad para promover el presente recurso, y ello, en primer lugar, porque ni en el plan de liquidación de la sociedad se incluía crédito alguno relacionado con el objeto de este proceso, ni el contrato privado de arrendamiento que suscribió el 1 de marzo de 2013 con la demandada, al que anuda su acción, puede ser el fundamento de extender la ficción de la capacidad de la sociedad recurrente para emprender acciones que innovan su esfera jurídica y no suponen la culminación de relaciones jurídicas previas que aún se encontraran sin finalizar.

En segundo lugar, porque 'Etxadi 2009, S. L.' no era contratista del Patronato demandado, sino que ocupó la posición de arrendatario de un local de negocio que puso a disposición como arrendador al que fue concesionario de la gestión de las instalaciones del polideportivo en cada momento.

En cuanto al recurrente, Sr. Jose Ángel , defiende su falta de legitimación activa en su condición de acreedor mayoritario de la extinta sociedad, al no haber participado ni tener la condición de interesado en los expedientes de contratación.

2. Sobre la acción de nulidad refiere que los actos administrativos a que se contrae la presente litis no se encuentran en ninguno de los supuestos de nulidad radical alegados y ello por lo siguiente: a) Alega que la sociedad demandante arrendataria se obligó a realizar una inversión por importe aproximado de 260.000 euros para dotar al local que arrendaba de toda la infraestructura técnica precisa para desarrollar la actividad (cláusula segunda). Que dichas inversiones quedarían en beneficio y propiedad del arrendador al finalizar el contrato de arrendamiento o en su caso, en el momento en que el arrendatario resolviera el contrato anticipadamente (cláusula cuarta). Que el plazo de duración era de 10 años, prorrogables hasta 15 (cláusula segunda). Que el arrendador debería respetar el plazo de duración contractual pactado y que en el caso de que aquel resolviera el contrato antes de tiempo, el arrendatario tendría derecho a que el arrendador le abonara la totalidad de los daños y perjuicios que legalmente le correspondieran (cláusula décima).

Añade que el contrato suscrito entre la sociedad apelante y el Club Atlético San Sebastián era un contrato privado, sujeto en su ejecución y su resolución a las cláusulas libremente establecidas por las partes.

b) La actividad de bar-cafetería se contemplaba como prestación accesoria en el contrato de gestión de servicio público de las instalaciones deportivas de Etxadi promovido por el PMD.

El pliego preveía expresamente el carácter accesorio de la prestación consistente en la redacción del proyecto y ejecución de las obras de instalación de bar-cafetería para su posterior explotación.

Su cláusula IV.3 contemplaba expresamente la posibilidad de que el concesionario subcontratara la realización de las prestaciones accesorias, por lo que, a pesar de lo que se pretende de adverso, refiere que la prestación principal del contrato era la gestión de las instalaciones deportivas en las que el PMD presta el servicio público previsto en el artículo 26.1 c) de la LBRL , siendo la explotación del bar-cafetería accesoria, complementaria, de la gestión de las instalaciones.

c) En su condición de arrendatario del concesionario del servicio público, la sociedad demandante ocupaba la posición del subcontratista, quedando obligada sólo ante el contratista principal, que asumía la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato. Por lo que por la misma razón, deduce que la sociedad arrendataria carecía de acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.

Del mismo modo, apunta, que los actos administrativos dictados en la relación contractual pública no se dirigían al subcontratista, aún cuando pudieran afectar a la prestación accesoria subcontratada.

d) La sociedad demandante podía abandonar el contrato de arrendamiento conforme a las cláusulas del mismo que consintió libre y conscientemente. Subraya que el PMD no obligó a la sociedad demandante arrendataria a continuar contra su voluntad con la actividad de bar-cafetería, toda vez que no le vinculaba relación jurídica alguna con dicha mercantil.

e) En relación a la pretendida nulidad de la resolución de 1 de marzo de 2013 del PMD que estableció las consecuencias económicas de la finalización del contrato instada por la actora, alega que dicho acto no fue recurrido en plazo por la demandante, deviniendo firme y consentido, habiéndose adoptado dicha resolución en el ejercicio de potestades administrativas, de conformidad con la normativa vigente y siguiendo el procedimiento legalmente establecido, de lo que infiere que la acción de nulidad no puede prosperar.

3. Aborda, a continuación, la solicitud de indemnización formulada por la apelante, interesando su desestimación por la falta de prueba de la existencia de un daño real, efectivo, evaluable económicamente, que no tenga el deber jurídico de soportar y que tenga causa directa en la actuación administrativa reseñada.

4. El último lugar, sostiene la inadmisibilidad de la acción de enriquecimiento injusto con apoyo en que la resolución del contrato de arrendamiento que vinculaba a la demandante con el PMD se articuló en la resolución de 1 de marzo de 2013, en la que se establecieron los efectos económicos que de la misma se derivaran, sin que la demandante la recurriera, aquietándose, por tanto, a sus efectos.



CUARTO.- La Sentencia que en este recurso se combate negó capacidad procesal a la mercantil apelante para impugnar en la vía jurisdiccional la desestimación presunta por silencio administrativo de la acción de nulidad de pleno derecho contra distintos actos del Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Donostia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.1 de la LRJPAC, así como de la acción de enriquecimiento injusto por las inversiones realizadas, obras, instalaciones y equipamiento en el bar cafetería del Polideportivo Etxadi, por entender que una vez declarada la extinción de la citada mercantil por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, de fecha 13 de febrero de 2015 , no cabía el ejercicio posterior de acciones derivadas de su liquidación.

La reseñada mercantil discrepa de tal modo de resolver e imputa a la Sentencia de instancia vulneración de los artículos 19.1 a ) y 69 b) de la LJCA y 24 de la CE .

En relación con dicho óbice procesal, y dejando al margen la jurisprudencia contradictoria existente sobre si la cancelación de los asientos registrales de la sociedad disuelta y liquidada, determina el momento de la extinción de la personalidad social, de la que son exponentes la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 979/2011, de 27 de diciembre y 220/2013, de 20 de marzo , que sí reconocen capacidad para ser parte a la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales, o en sentido contrario la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 503/2012, de 25 de julio (rec.

nº 1570/2009 ), ha de tenerse en cuenta, como señala esta última que 'Sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar, ni patrimonio sin repartir'.

En los mismos términos se ha pronunciado la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Primera, de 28 de mayo de 2014 (rec. nº 40/2012 ), al señalar en su Fundamento de Derecho Segundo que '(¿) La causa de inadmisión debe de desestimarse, pues, en primer lugar, la extinción de la mercantil aquí recurrente no se ha producido por escisión, como ocurría en el supuesto de la sentencia de 9 de marzo de 2009 invocada y, en segundo lugar, porque conforme a la sentencia de 25 de julio de 2012 , también invocada, la definitiva desaparición en casos de extinción de una sociedad seguida de la correspondiente liquidación y posterior cancelación, 'sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir'.

De la jurisprudencia citada se desprende que sólo en los casos en los que haya un activo o pasivo sobrevenido cabría reconocer esa capacidad procesal a la sociedad apelante, lo que no acontece en el caso de autos, ya que dicha mercantil pretende inferir la existencia de un activo sobrevenido derivado de un eventual reconocimiento de su pretensión indemnizatoria en la vía jurisdiccional contenciosa con posterioridad a su extinción, sin que en la liquidación de dicha sociedad se incluyese crédito alguno relacionado con los actos administrativos objeto de este proceso y sin que dicha pretensión resarcitoria, como acertadamente alega la demandada, suponga la culminación de relaciones jurídicas previas que pendieran de su extinción, si se tiene en cuenta que la relación jurídica de la que era titular dicha mercantil y a la que vincula su acción, era un contrato privado de arrendamiento extinguido el 1 de marzo de 2013.

Por último, y en lo que a la falta de legitimación ad causam del Sr. Jose Ángel se refiere, socio de la mercantil recurrente, esta Sala coincide con el Juzgador de instancia en la ausencia de la misma atendiendo al hecho de que dicha persona física ni participó, ni tuvo la condición de interesado en los expedientes de contratación cuya nulidad pretende, por lo que no existiendo acción pública en la materia, hemos de concluir que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 b) de la LJCA .

De lo expuesto se sigue la adecuación de la aplicación al caso de autos de la regulación de los requisitos de capacidad procesal y legitimación activa que efectúa la Sentencia apelada y del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que conlleva la paralela desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO.- Hay que imponer al apelante las costas de esta instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

Desestimar el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de, don Jose Ángel y de la mercantil 'ETXADI 2009, S. L.', contra la Sentencia nº 10/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Donostia , en el procedimiento ordinario nº 59/2016, que declaró inadmisible ex artículo 69 b) LJCA el recurso contencioso-administrativo, que confirmamos; con imposición al apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0272 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 29 de abril de 2019.