Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 115/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 186/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00115/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0002033
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000186 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Rogelio
Representación D./Dª. JOSE MARIA MOLINA MOLINA
Contra D./Dª. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 186/2019
SENTENCIA núm. 115/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmo/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrado/as

Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 115/20
En Murcia, a dieciséis de marzo del dos mil veinte.
En el rollo de apelación nº. 186/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
96/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. tres de esta ciudad dictada en el Procedimiento
abreviado número 296/18, en el que figura como parte apelante D. Rogelio , representado por el Procurador Sr.
Molina Molina y defendido por la Letrada Sra. Suarez Urrego y como parte apelada la Delegación del Gobierno,
representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre autorización de residencia.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez-Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º tres de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo al Abogado del Estado para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el seis de marzo dos mil veinte.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado, por D. Rogelio contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de fecha 12de junio de 2018 por la que se denegaba la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por motivos de arraigo familiar presentada por el recurrente, al haber sido titular anteriormente de otra autorización del mismo tipo.

Entiende la juzgadora de instancia, invocando la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Murcia de fecha 22-01-2016, dictada en el rollo de apelación nº 256/2015 a la vista del artículo 130.4 del Real Decreto 557/2011 en relación con el artículo 202.2 del mismo texto legal, que ' no cabe solicitar un segundo permiso de residencia excepcional por el mismo motivo de arraigo familiar una vez extinguido el primero y ello dado el carácter excepcional del mismo, debiendo el interesado en su caso solicitar, dentro de los plazos antes indicados, el correspondiente permiso de residencia o de residencia y trabajo al que alude el artículo 202 del Reglamento y acreditar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 71, pues de admitir lo contrario se estaría vaciando de contenido el procedimiento legalmente establecido para la renovación de dichos permisos y eludiéndose el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 71 del Real Decreto 557/2011 para el cambio de la situación de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a las situaciones de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo.' La aplicación de este criterio le lleva a rechazar este recurso, considerando que, quien ha sido titular de una autorización excepcional del mismo tipo y generada por el mismo familiar en caso de arraigo familiar, lo que procede es su renovación y no dejar caducar la anterior, para después solicitar nuevamente la autorización excepcional, obviando el cumplimiento de los requisitos que se exigen para la renovación.



SEGUNDO . - Alega la representación del Sr. Rogelio que la interpretación de los artículos 124.3, 130.4 y 202 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 no impone que la autorización de residencia excepcional por arraigo familiar solo pueda solicitarse una única vez invocando una Sentencia del TSJ de Aragón de 27 de septiembre de 2017, manteniendo que el hecho de ser ascendiente de un menor español es una circunstancia subjetiva que se mantiene en el tiempo y que puede ser tenida en cuenta con independencia de las veces que sea necesario invocar un nueva solicitud.

Agrega que en estos casos debe prevalecer el interés superior del menor que se ve afectado negativamente por el hecho que un progenitor quede en situación irregular, debiendo de examinarse esas en el marco de las Directivas Europeas.

El Abogado del Estado impugnó el recurso de apelación, destacando que no queda prevista una renovación, en los mismos términos, de la autorización de residencia excepcional, puesto que, en otro caso, se convertirían en un vehículo para soslayar los requisitos para renovar las autorizaciones concedidas.



TERCERO. - Se plantea en esta litis, si una vez concedida una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar por ser progenitor de un menor de nacionalidad española, al amparo del artículo 124.3 letra del Reglamento de Extranjería, es posible volver a solicitar otra autorización de las mismas características, una vez extinguida la vigencia de la anterior o si, por el contrario, el titular de esta deberá solicitar necesariamente al finalizar su vigencia una autorización de residencia temporal y de trabajo, de acuerdo con el artículo 130.4 en relación con el artículo 202 del Reglamento de Extranjería.

Es cierto que el criterio que mantuvo en esta Sala, en la sentencia invocada por la juzgadora de instancia, era el de la imposibilidad de reiterar una solicitud de autorización por circunstancias excepcionales basada en la misma causa y este mismo se mantuvo por la Sala y Sección en la sentencia 579/16, de 7 de julio.

Sin embargo, con posterioridad esta misma Sala y Sección cambió el criterio en varias sentencias, entre las que cabe citar la número 859/2016, así como las número 187 y 807 de 2017 y la 161/19, en la que se ponía el énfasis en que debía prevalecer el interés del menor accediendo a la concesión de aquella autorización excepcional.

Dicho criterio se ve refrendado por el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de mayo de 2019, recaída en el recurso 4461/2017 ha declarado que 'las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales son susceptibles de prórroga, aun cuando ello suponga el transcurso en tal situación más de un año y ello con independencia de que el titular de esas autorizaciones pueda solicitar la autorización de residencia o de residencia o trabajo si concurren las circunstancias para ello.

Se argumentaba que 'el carácter excepcional que proclama el artículo 130 del Reglamento respecto a las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes (artículos 123y siguientes), esto es, por razones de arraigo, protección internacional... no permite por sí solo entender que el plazo de un año constituye el máximo de las autorizaciones, incluidas sus prórrogas y se agregaba que 'la excepcionalidad de esas autorizaciones se predica respecto a las concedidas conforme al régimen general de la situación de residencia, sin que en consecuencia ello deba llevar a la conclusión de que la norma que analizamos deba interpretarse restrictivamente'.

Así, se decía que 'si se procede a la lectura atenta del apartado 1 del artículo 130 observaremos, desde una perspectiva gramatical, que en ningún momento previene, al menos expresamente, que las autorizaciones, incluidas las prórrogas, no puedan superar el año de vigencia'.

Si el que ejerce la potestad reglamentaria hubiera querido establecer el indicado límite temporal de vigencia, fácil hubiera tenido el exteriorizarlo con la expresión de que el plazo de vigencia de un año es el máximo de las autorizaciones, incluidas sus correspondientes prórrogas.

El empleo de la expresión acumulativa 'así como', en línea con lo ya argumentado, permite considerar que las autorizaciones iniciales no pueden, al igual que las prórrogas, concederse por plazo superior a un año, pero no que este plazo no pueda superarse por sucesivas prórrogas.

La interpretación que ofrecemos se refuerza con al apartado 4 del citado artículo 130 cuando previene que 'En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar'.

Referida esta norma a las autorizaciones temporales de residencia previstas en los artículos 123 y siguientes, excepción hecha de las contempladas en el artículo 125, esto es, las concedidas por razones de protección internacional, parece oportuno resaltar que además de que la utilización del término 'podrán' permite entender que no encierra un carácter imperativo y sí facultativo, aun cuando se entendiera que tiene carácter imperativo, dada la redacción de precepto, la autorización solo podría predicarse respecto de aquéllos que reúnen los requisitos exigidos para obtener una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo.

Sin duda por corresponder a la propia definición de una autorización temporal, las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales tienen un plazo temporal. Siendo la finalidad de éstas responder a las situaciones de excepcionalidad, su plazo de vigencia no puede ser otro que aquel en el que perdura la situación de excepcionalidad. Así se explica por qué la disposición reglamentaria establece un plazo de autorización y prórrogas de un año. Tiene por finalidad que mediante el ajuste de autorización y prórrogas a periodos de un año la situación de autorización temporal no se prolongue mucho más allá del necesario para afrontar la excepcionalidad.

Y, con referencia a la autorización de residencia temporal por razón de arraigo familiar, prevista en el apartado 3.a) del artículo 124 del Real Decreto 557/2011, para el supuesto de padre o madre de un menor de nacionalidad española y siempre que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor y conviva con este o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, afirma que 'carece de todo sentido que, transcurrido el plazo del año de la autorización, permaneciendo inalterable la situación contemplada al tiempo de la autorización, pueda ser denegada la prórroga'.

Continuaba invocando en apoyo de este criterio la protección jurídica que al menor dispensa nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 39.2 de la Constitución: protección integral de los hijos; artículo 11.2 de la Ley 1/1986, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: supremacía del interés del menor, su mantenimiento en el medio familiar y su integración social y familiar; artículos 110 y 154 del Código Civil: obligación de los padres de velar por sus hijos y prestarles alimento, tenerlos en su compañía, educarles y procurarles una formación integral) y el derecho de la Unión ( artículo 20.2 a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, relativo al derecho de los ciudadanos de la Unión de circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros) como así se infiere de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano), en la que se declaró que 'El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión' y ello con apoyo esencial en su fundamento 44, del siguiente tenor: 'En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión'.

Es cierto que, la citada doctrina se establece en relación con supuestos de prórroga de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales, más cabrá entender que, en tanto que concurran las circunstancias que motivaron la concesión de aquella autorización inicial que no se renovó, pueda otorgarse, de nuevo aquella excepcional, ya que continuaba perviviendo aquella situación de tener a su cargo a un menor de edad con nacionalidad española y, por este motivo procede la estimación de este recurso.



CUARTO. - Por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación por la representación de D. Rogelio contra la sentencia 96/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. tres de esta ciudad dictada en el Procedimiento abreviado número 296/18, la cual revocamos y, en consecuencia, anulando el acto impugnado procede la concesión de la autorización de residencia reclamada y sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.