Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1151/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 554/2017 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 554/2017
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidente
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Julián Moreno Retamino
Don Eugenio Martínez Frías
En la ciudad de Sevilla, a diez de septiembre de mil diecinueve. La Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 554/ 2017
interpuesto por ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS FERIANTES DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA representada
por el procurador Sr.IVÁN REYES MARTÍN y defendido por letrado contra el CONSEJO DE DEFENSA DE
LA COMPETENCIA DE ANDALUCÍA representada y defendida por el letrado de la Junta de Andalucía. Se
personaron como codemandados Doña Gloria , Don Rogelio y Dª Herminia representados por el procurador
D. Eduardo garcía de la Borbolla Vallejo y defendidos por letrada.
Es Ponente Dª. María Luisa Alejandre Durán.

Antecedentes

PRIMERO .- El recurso se interpuso el día 16 de octubre de 2017 contra la Resolución que se citará en el Fundamentos Jurídico Primero.



SEGUNDO .- En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.



TERCERO .- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO .- Recibido el proceso a prueba con el resultado que obra en autos, se evacuó trámite de conclusiones, y se declaró conclusa la discusión escrita.



QUINTO .- Se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 9 de septiembre del presente año, siendo Ponente la Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en este proceso, la conformidad a Derecho, de la Resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía de 5 de septiembre de 2017 recaída en el expediente sancionador Nº NUM000 por la que se resuelve: '
PRIMERO.- Declarar acreditada la existencia de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , para aquellos hechos ocurridos desde el año 1994 hasta el 1 de septiembre de 2007 y de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, a partir del 1 de septiembre de 2007, consistente en la aplicación de criterios de adjudicación de parcelas y autorización de cambios de negocio que restringen la competencia entre empresarios feriantes.



SEGUNDO.- Declarar responsable de dicha infracción a la entidad Asociación de Empresarios Feriantes de Andalucía, Ceuta y Melilla.



TERCERO.- Imponer a la Asociación de Empresarios Feriantes de Andalucía, Ceuta y Melilla una sanción de NOVENTA Y CINCO MIL EUROS (95.000 euros), por la comisión de la infracción declarada en el Resuelve Primero.



CUARTO.- Declarar el archivo del expediente sancionador en relación con las denuncias presentada por D.F.S.O. y Da. C.R.P., contra el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), y el Ayuntamiento de San Fernando (Cádiz), por considerar que los hechos denunciados no presentan indicios de infracción de la LDC , así como contra el Ayuntamiento de Carmona (Sevilla), por considerar que la conducta estaría prescrita, conforme al artículo 68 de la LDC .



QUINTO.- Instar a la entidad Asociación de Empresarios Feriantes de Andalucía, Ceuta y Melilla para que en el plazo de tres meses a contar desde la notificación de esta Resolución, modifique toda aquella normativa interna que pueda ser contraria a las normas de competencia conforme a lo contenido en la presente Resolución, así como que se abstenga de su aplicación desde la fecha de notificación de esta Resolución. En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 600 euros por cada día de retraso.



SEXTO.- Intimar a la Asociación de Empresarios Feriantes de Andalucía, Ceuta y Melilla para que en lo sucesivo se abstenga de cometer prácticas como las sancionadas u otras análogas que puedan restringir la competencia.

SÉPTIMO.- Imponer a la Asociación de Empresarios Feriantes de Andalucía, Ceuta y Melilla la obligación de remitir a todos sus asociados el contenido íntegro de esta Resolución.

OCTAVO.- Ordenar a la Asociación de Empresarios Feriantes de Andalucía, Ceuta y Melilla que justifique ante la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía el cumplimiento de las obligaciones impuestas en los apartados anteriores'.



SEGUNDO.- El citado expediente tiene su origen en tres denuncias de feriantes que vieron denegadas sus solicitudes de cambio de negocio porque ' no se pude repetir' lo que puso de manifiesto el control que ejerce la Asociación en dichas solicitudes de cambio de negocio aplicando normas internas de carácter obligatorio, como el acuerdo de no repetición y el de no instalación de diferentes negocios en la misma parcela, y supone una discriminación entre feriantes competidores ya que al impedirles la instalación de determinadas atracciones, los nuevos entrantes ven limitada su oferta a operar atracciones que no amenacen la estabilidad de los negocios de los asociados que operan desde antes. Y el citado control también supone una limitación a la libre elección de negocio. Es decir que en la gestión que tiene encomendada la Asociación de Feriantes en virtud de los Convenios firmados con los Ayuntamientos para la gestión de las ferias al menos desde 1994 adjudicaba las parcelas y autorizaba las solicitudes de cambio de negocio por el criterio de la antigüedad y aplicando normas internas obligatorias para los socios que son discriminatorias excluyentes y no objetivas, limitan la actividad de los feriantes con menor experiencia y supone una barrera de entrada a nuevos feriantes y a los que ya están, pero quieren cambiar de atracción, en beneficio de los mismos empresarios que año tras año acuden anualmente al reparto, beneficiándolos económicamente lo que supone a juicio del organismo una conducta prohibida por el artículo 1 de la LDC.

Se remitió la información recopilada al efecto al Departamento de Investigación, se llevaron a cabo numerosas diligencias de información e investigación, requerimientos de documentación etc. que completan un voluminoso expediente y con fecha 27 de abril de 2016 se acuerda la incoación del procedimiento sancionador que culmina con la Resolución sancionadora de 5 de septiembre de 2017 aquí revisada.



TERCERO . Frente a la misma se alza la Asociación recurrente alegando esencialmente: Caducidad del procedimiento sancionador conforme al artículo 38.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia, incorrecta denegación de las pruebas propuestas, vulneración del principio de legalidad, tipicidad de culpabilidad, presunción de inocencia al no haberse acreditado la practica restrictiva o colusoria de la competencia, ya que los criterios no los impone la Asociación, sino que vienen marcados por los Ayuntamientos en los Convenios para la gestión de cada feria. Así mismo se alega vulneración del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción impuesta por error en el cálculo del llamado volumen de ventas.



CUARTO.- Comenzando por el primer motivo, se trata de un expediente sancionador iniciado de oficio y es susceptible de producir efectos desfavorables en la esfera jurídica del destinatario por tanto el procedimiento que así lo acuerda se encuentra en el ámbito objetivo del art. 44.2 de la Ley 30/92 tras la reforma por la Ley 4/1999, que regula la caducidad, instituto que obedece a los principios de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y tutela judicial efectiva, en su manifestación como derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas con el fin de evitar que pueda recaer una resolución de gravamen o limitativa de derechos extemporánea, fuera ya de los plazos razonables en que se debiera esperar, que no son otros que los plazos máximos de duración del procedimiento.

En cuanto a este último, el plazo previsto legalmente para este tipo de procedimiento, es de 18 meses y no puede enervarse por voluntad de la propia Administración responsable de la paralización o demora, al objeto de obtener un pronunciamiento sobre el fondo, porque también para la administración los plazos del procedimiento son normas de orden público que quedan fuera de su libre disponibilidad, porque la caducidad se presenta como una sanción a la administración por el incumplimiento del plazo de resolución y una garantía de los interesados a no sufrir un resultado gravoso fuera del plazo marcado por la ley, cerrando las puertas a posibles decisiones arbitrarias.

Así el transcurso del plazo máximo de dieciocho meses establecido en el apartado primero del artículo 36 para resolver y notificar el procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas determinará la caducidad del procedimiento.

Es cierto que el transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada como así ocurrió el 14 de abril de 2014 por la CNMC y finalizaría el 12 de diciembre de 2014, pero antes el 26 de junio, se inhibió a favor del Consejo de Andalucía lo que fue recurrido y la Audiencia Nacional confirmó en sentencia de 25 de noviembre de 2015. Quiere decir que el procedimiento seguido por la CNMC no caducó y una vez recibidas las actuaciones en el Consejo de la Competencia de Andalucía se incoó el procedimiento oportuno el 27 de abril de 2016 y la resolución se notifica el 27 de octubre de 2017, es decir dentro de los dieciocho meses previstos en la Ley, sin que sea de recibo la alegación de que se trata de un mismo y único procedimiento que continua tramitándose por un órgano distinto, porque el Consejo de Defensa de Andalucía dispone de plena independencia de criterio para investigar los hechos, formar su propio juicio coincidente o no con el organismo remitente y acordar diligencias etc. Es decir se trata si decide iniciar el procedimiento como ha sido el caso, de un expediente nuevo y distinto para cuya tramitación y resolución se dispone del plazo legal de 18 meses que es evidente no se ha superado, por lo que el motivo de caducidad debe ser rechazado.



QUINTO.- Por otra parte la denegación de la prueba propuesta en el procedimiento administrativa que se reitera en estos autos y ha sido practicada, además de estar debidamente motivada consideramos no ha causado indefensión material ya que no guardan relación con la conducta imputada sobre la imposición de los criterios restrictivos por parte de la Asociación no de los Ayuntamientos.

De todos es sabido que el concepto de indefensión, desde el punto de vista constitucional reviste una doble dimensión, por cuanto que a una indefensión formal con el menoscabo del derecho de defensa, se une también una indefensión real y material que lleva como consecuencia que no toda infracción y vulneración de normas procedimentales o procesales consiguen una indefensión en sentido jurídico constitucional; la indefensión con relevancia jurídico constitucional se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado de modo que la Constitución, artículo 24,1, no protege en situaciones de simple indefensión formal sino en supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar perjuicio al recurrente.

En el caso de autos, no puede apreciarse, que se haya causado indefensión material alguna al recurrente porque la tramitación del procedimiento se ha ajustado esencialmente a las normas reguladoras, la parte ha conocido suficientemente la conducta imputada , la infracción y la posible sanción y a lo largo de toda la tramitación del procedimiento ha tenido oportunidad de articular su defensa como se hace igualmente en el presente proceso, por lo que la no admisión de prueba de manera motivada no es determinante de nulidad, ni siquiera de anulabilidad al no haber causado indefensión material.



SEXTO.- Se imputa a la actora una conducta que se habría iniciado en 1994 al adoptar acuerdos en el seno de la Asociación que produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia consistente en el 'reparto de mercado'.

En efecto está acreditado a lo largo del voluminoso expediente que es la Asociación y no los Ayuntamientos la que aplicando normas internas de carácter obligatorio, como el acuerdo de no repetición y el de no instalación de diferentes negocios en la misma parcela, discrimina a feriantes competidores(asociados o no) al impedirles la instalación de determinadas atracciones, viendo limitada su oferta a operar atracciones que no amenacen la estabilidad de los negocios de los asociados que operan desde antes.

Y el citado control también supone una limitación a la libre elección de negocio. Es decir que en la gestión que tiene encomendada la Asociación de Feriantes en virtud de los Convenios firmados con los Ayuntamientos para la gestión de las ferias adjudicando las parcelas y autorizando las solicitudes de cambio de negocio sustentada en el criterio de la antigüedad y normas internas obligatorias para los socios, son discriminatorios excluyentes y no objetivos, limitan la actividad de los feriantes con menor experiencia y supone una barrera de entrada a nuevos feriantes y a los que ya están pero quieren cambiar de atracción y ello en beneficio de los mismos empresarios que año tras año acuden anualmente al reparto beneficiándolos económicamente, lo que supone una clara infracción prevista en el artículo 1 de la LDC, que no ha quedado desvirtuada por la prueba practicada. porque aunque son los Ayuntamientos los que establecen los planos de la feria y los distintos espacios por razones de seguridad y estén satisfechos con la Asociación al facilitarle la gestión de la misma, ésta actúa de forma independiente, con la autonomía que le confiere los estatutos y es su Asamblea la que aprueba los criterios que impone en su gestión, sin que conste en los Convenios con los Ayuntamientos esos criterios restrictivos de la competencia, lo que justifica el archivo respecto de los Ayuntamientos.

Se cumple por tanto el principio de tipicidad y de las actuaciones investigadas y probadas la culpabilidad única de la actora que gestiona el mercado o negocio de ferias aunque sea una Asociación sin ánimo de lucro, pues no solo se limite a colaborar con el Ayuntamiento para recaudar el importe de la tasa de cesión de uso del suelo del recinto ferial, sino que interviene activamente regulando los criterios de adjudicación y cambio de negocio.

Y es que el derecho de presunción de inocencia garantiza que no se sufra sanción en el orden administrativo sancionador, sin previa actividad probatoria, que dé como resultado una prueba de cargo, esto es incriminatoria, correspondiendo a la Administración la carga de probar la certeza de los hechos imputados, sin que en ningún caso, esté obligado al inculpado a probar su propia inocencia, al venir amparado por la presunción constitucional, lo que conlleva que 'cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador debe traducirse en pronunciamiento absolutorio ( STC 76/90 de 25 de abril). Por otra parte la eficacia del derecho fundamental a ser tenido por inocente sólo desenvuelve sus efectos cuando existe falta absoluta de pruebas, lo obtenidas no son de cargo o no reúnen los debidas garantías.

En el presente caso la prueba de cargo reúne las debidas garantías.

SÉPTIMO.- Resta examinar la vulneración del principio de proporcionalidad alegado respecto a la graduación de la sanción. La potestad sancionadora se ejercita con criterios estrictamente jurídicos y, aunque es cierto que en la fijación de las sanciones se atribuye por la Ley un cierto margen de discrecionalidad a la Administración al permitir graduarlas en atención a las circunstancias concurrentes, esta alternativa debe ejercerse respetando los principios generales del Derecho, entre ellos el de igualdad y proporcionalidad, así como la motivación de las circunstancias que llevan a fijar el importe de las sanciones pecuniarias. De ahí que una vez admitida la legalidad del acto sancionador, el Órgano Jurisdiccional puede acometer la revisión correctora basándose en razonamientos o motivaciones claras y ciertas que pongan de relieve la infracción del principio de proporcionalidad. Se trata en definitiva del control en Derecho que a los Tribunales compete sobre el ejercicio de determinados aspectos de la potestad disciplinaria que como ocurre con la graduación de la sanción, quedan fuera del molde estrictamente reglado del Derecho disciplinario y comporta la discrecional elección entre diversas alternativas ofrecidas por la norma sancionadora. Sin embargo el proceder no puede ser arbitrario sino ateniéndose a los criterios de ponderación expresos o a los límites generales de la potestad administrativa discrecional, como lo son la atención a los hechos determinantes, la proscripción de los fines revisados y los principios generales del derecho sancionador, representados en el caso por la proporcionalidad, y con empleo de motivación precisa para que el acto pueda ser revisado en la determinación selectiva de la sanción impuesta.

Quiere ello decir que tal discrecionalidad si puede ser controlada por los Tribunales ( STS 26-11-03; 10-03-04) a quienes corresponde no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido.

En el presente caso consideramos no se ha respetado dicho principio de proporcionalidad porque se ha calculado la sanción aplicando un 10% por el vólumen de ingresos cifrados en 1.340.000 euros, pero siendo una Asociación sin ánimo de lucro y colaboradora con los Ayuntamientos en la recaudación de la tasa convirtiéndose en mera intermediaria a estos efectos, no puede considerarse que dicha cantidad que ha servido para determinar el quantum de la sanción, sea equivqlente a un vólumen de ventas de un negocio porque no es así, y aceptando la parte actora que en todo caso una vez deducido las tasas y gastos existen 185.000 euros de ingresos sobre esta cantidad debe aplicarse el 10% y minorarse la multa a 18.500 euros adecuándose asi al principio de proporcionalidad invocado y estimando por tanto parcialmente la pretensión y el recurso.

OCTAVO.- La Sala, en atención a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A. al estimarse en parte el recurso, no hace imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación, EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso interpuesto por ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS FERIANTES DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA contra la Resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de 5 de septiembre de 2017, que pone fin al expediente sancionador ES 07/2016, por una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia , que confirmamos, excepto en la cuantía de la multa que debe minorarse a 18.500 euros. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss de la LJCA, en cuyo caso se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.