Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1151/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 201/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso protección jurisdiccional nº 201/2019
Partes: Felix , Donato , Felisa , Francisco , Eladio , Florinda , Genaro , Geronimo , Ernesto , Gregorio ,
Gustavo , Hermenegildo , Higinio , Fabio , Josefina , Ildefonso , Laura , Isidro Y Jacinto
C/ DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES Y FERROCARRIL METROPOLITÀ DE BARCELONA,
S.A.
S E N T E N C I A N º 1151/2020 - (Secció: 195/2020)
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Virginia de Francisco Ramos
Doña Rocio Colorado Soriano
En la ciudad de Barcelona, a 11/03/2020
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el
nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 201/2019, interpuesto por
Felix , Donato , Felisa , Francisco , Eladio , Florinda , Genaro , Geronimo , Ernesto , Gregorio , Gustavo ,
Hermenegildo , Higinio , Fabio , Josefina , Ildefonso , Laura , Isidro y Jacinto , representados por el Procurador
de los Tribunales JESÚS SANZ LÓPEZ y asistidos de Letrado, contra el DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS
SOCIALS I FAMÍLIES, representado y defendido por el ADVOCAT DE LA GENERALITAT, y contra el FERROCARRIL
METROPOLITÀ DE BARCELONA, S.A., representado por el Procurador VICTOR DE DANIEL CARRASCO-ARAGAY,
y asistido de Letrado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI PALOMER BOU, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra ORDRE TSF/34/2019, de 25 de febrero, del Departament de Treball por la que se modifica ORDRE TSF/33/2019 de 22 de febrero, por la que se establecen servicios mínimos por la huelga convocada por la plantilla de Metro para los días 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2019.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 19-2-2020.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. JESÚS SANZ LÓPEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Felix , Donato , Felisa , Francisco , Eladio , Florinda , Genaro , Geronimo , Ernesto , Gregorio , Gustavo , Hermenegildo , Higinio , Fabio , Josefina , Ildefonso , Laura , Isidro y Jacinto , miembros del COMITÉ DEMPRESA DE FERROCARRIL METROPOLITÀ DE BARCELONA SA , se interpuso recurso contencioso administrativo para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la Orden del Departament de Treball, Afers Socials i Families de la Generalitat de Catalunya TSF/34/2019, de 25 de febrer, por la que se modifica la Orden TSF/33/2019, de 22 de febrero, por la que se garantiza el servicio esencial de transporte de viajeros que efectúa la empresa Ferrocarril Metropolità de Barcelona, SA, en Barcelona y en su área de influencia (DOGC núm. 7817, de 25.2.2019).



SEGUNDO.- La demanda formulada cuestiona diversos aspectos de la referida Orden y entiende la justificación del aumento de los servicios mínimos no se ajusta a hechos objetivos, que se vulneran el derecho de huelga del artículo 28.2 de la CE, así como el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión del artículo 24 de la CE.

Por todo ello solicitan se estime el recurso interpuesto y se anule la resolución recurrida.

Por su parte la ADVOCADA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA en la contestación a la demanda sostiene la conformidad a derecho de la orden impugnada, entendiendo que la misma está suficientemente motivada y cumple con el criterio de proporcionalidad exigido, por lo que solicita la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Para resolver adecuadamente la cuestión debemos tener en cuenta que la Orden TSF/33/2019 de 22 de febrero por la que se garantiza el servicio esencial de transporte de viajeros que efectúa la empresa Ferrocarril Metropolità de Barcelona, SA, en Barcelona y en su área de influencia estableció: Artículo 1 La situación de huelga anunciada por el Comité de Empresa de Ferrocarril Metropolità de Barcelona, SA, que está prevista para los días 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2019 y que, con paros de dos horas, se llevará a cabo en diferentes franjas que varían según el personal, tal como se especifica al segundo párrafo de esta Orden, se entiende condicionada al mantenimiento de los servicios mínimos siguientes: Periodos de huelga coincidentes con horas punta: 50% del servicio.

Periodos de huelga coincidentes con horas valle: 30% del servicio.

Los porcentajes indicados se podrán distribuir de manera irregular, sin que en ningún caso se supere el porcentaje indicado globalmente.

Debe mantenerse el servicio indispensable para poder dar la infraestructura imprescindible para el funcionamiento de los servicios mínimos establecidos y poder reiniciar el servicio. Se tiene que cumplir el servicio necesario para cubrir las salidas y las entradas desde las terminales en los inicios y finales de trayecto.

La motivación que dicha Orden explicitaba era: Visto que el servicio de transporte de viajeros que efectúa la empresa Ferrocarril Metropolità de Barcelona, SA, en Barcelona y en su área de influencia, debe considerarse un servicio esencial para la comunidad, ya que su interrupción afectaría al derecho a la libre circulación que recoge el artículo 19 de la Constitución española ; Visto que la autoridad gubernativa debe establecer las medidas necesarias para mantener el servicio esencial, teniendo en cuenta que esta restricción tiene que ser justificada y proporcional con el ejercicio legítimo del derecho de huelga que reconoce el artículo 28.2 de la Constitución ; Visto que el transporte público suburbano es un elemento indispensable en el entorno ciudadano que permite que diariamente se desplacen un gran número de viajeros, que garantiza el derecho a la movilidad y facilita el acceso a los puestos de trabajo, a los de residencia, a los centros hospitalarios, a los comercios y a los centros de actividad económica, social y cultural, razón por la que constituye un medio necesario para el desarrollo de otros derechos, a pesar de la existencia de otros medios de transporte público; Visto que el movimiento de viajeros y los desplazamientos se han ido diversificando en los últimos años y las horas de entrada y salida del trabajo, ya sea en los centros de trabajo de la industria ya sea en las oficinas y los comercios, y en los centros de enseñanza y en los centros sociales y sanitarios, no se producen únicamente en las llamadas horas punta, sino que hay una distribución a lo largo del día que se tiende a homogeneizar, motivada, entre otros factores, por las jornadas intensivas, las flexibilidades horarias y la conciliación de la vida laboral y familiar; y visto que este hecho afecta de una manera especialmente grave las personas sin vehículo particular, las personas mayores, las personas con discapacidad y las personas que residen en zonas más aisladas, que son las que sustancialmente dependen del medio colectivo de transporte, hay que garantizar el servicio de transporte de viajeros a lo largo de toda la jornada y no sólo en horas punta.

Visto que en órdenes anteriores se han fijado servicios mínimos para el servicio de transporte urbano teniendo en cuenta la diferente intensidad de uso que los usuarios hacen a lo largo del día: por una parte, las llamadas horas punta, desde las 6.30 a las 9.30 horas y desde las 16.00 a las 20.00 horas, y durante las cuales, vista la más alta incidencia, queda justificado garantizar el funcionamiento del servicio con un porcentaje superior; y de la otra, las llamadas horas valle, que coinciden con el resto de la jornada, y durante las cuales se garantiza el servicio con un porcentaje inferior; Visto que durante estas fechas la ciudad acoge en el recinto de Feria de Barcelona el Mobile World Congress, y que hay la previsión de un incremento del número de personas que accederán al recinto de más de 100.000 por día y de las cuales un número muy elevado son visitantes; valorando estos datos, y teniendo en cuenta que en la presente edición estas cifras se pueden incrementar, es, por lo tanto, previsible que el número de desplazamientos que habitualmente absorbe el servicio de transporte público también se incremente de manera considerable y provoque colapsos importantes en cualquier punto de la ciudad y, muy especialmente, en torno al recinto ferial. Asimismo, hay que considerar también el grave impacto que la huelga podría suponer para el futuro económico de la ciudad de Barcelona y de Cataluña en relación con los acontecimientos de trascendencia internacional; Vistas las consideraciones anteriores se considera adecuado fijar unos servicios mínimos consistentes en el 50% del servicio durante las horas punta, es decir, de 6.30 a 9.30 horas y de 16.00 a 20.00 horas, y el 30% del servicio durante las horas valle, es decir, durante el resto de franjas horarias. Este incremento del 10% respecto de órdenes anteriores obedece a las razones expuestas en relación con el Mobile World Congress. Los porcentajes indicados se podrán distribuir de manera irregular, sin que en ningún caso se supere el porcentaje indicado globalmente.

En cualquier caso, se mantiene el servicio indispensable para poder dar la infraestructura imprescindible para el funcionamiento de los servicios mínimos señalados y se tiene que cumplir el servicio necesario para cubrir las salidas y las entradas desde las terminales en los inicios y finales de trayecto.

Con posterioridad a dicha orden, se dicta la Orden TSF/34/2019 aquí recurrida que establece: Artículo 1 Modificar, para los días 26, 27 y 28 de febrero de 2019, el artículo 1 de la Orden TSF/33/2019, de 22 de febrero, por la que se garantiza el servicio esencial de transporte de viajeros que efectúa la empresa Ferrocarril Metropolità de Barcelona, S. A., en Barcelona y en su área de influencia, el cual queda redactado de la manera siguiente: 'Artículo 1 La situación de huelga anunciada por el Comité de Empresa de Ferrocarril Metropolità de Barcelona, S. A., que está prevista para los días 26 , 27 y 28 de febrero de 2019 y que, con paros de dos horas, se llevará a cabo en diferentes franjas que varían en función del personal, tal como se especifica al segundo párrafo de esta Orden, se entiende condicionada al mantenimiento de los servicios mínimos siguientes: Periodos de huelga coincidentes con horas punta: 65% del servicio.

Periodos de huelga coincidentes con horas valle: 45% del servicio.

Se tiene que mantener el servicio indispensable para poder dar la infraestructura imprescindible para el funcionamiento de los servicios mínimos establecidos y poder reiniciar el servicio. Se tiene que cumplir el servicio necesario para cubrir las salidas y las entradas desde las terminales en los inicios y finales de trayecto.' Según la misma Orden, tal aumento de los servicios mínimos se justifica: Visto el último informe de 25 de febrero de 2019, de riesgo de episodio ambiental de contaminación por partículas en suspensión de diámetro inferior a 10 micras de la Dirección General de Calidad Ambiental del Departamento de Territorio y Sostenibilidad.

Dado que de acuerdo con el informe mencionado se pone de relieve que el pronóstico específico, en fecha 25.02.2019, para los próximos días, la presión atmosférica se mantendrá en el núcleo de altas presiones, cosa que induce al mantenimiento de los índices altos de contaminación los cuales pueden llegar a una situación grave de episodio ambiental por altos niveles de contaminación. Esta situación se agrava por el cambio de uso de los usuarios que habitualmente utilizan los servicios públicos de transportes subterráneos, hacia un uso mayoritario del transporte público y privado de superficie, cosa que comporta un aumento del tráfico de superficie, superior de lo que es habitual.

Es por las razones expuestas que con el fin de contribuir a que no se den las previsiones proclives a la declaración de episodio ambiental, y contribuir a la reducción en la contaminación, es procedente modificar el artículo 1 de la Orden TSF/33/2019, de 22 de febrero, y fijar para los días 26, 27 y 28 de febrero de 2019 el 65% del servicio habitual en los periodos de huelga coincidentes con horas punta y el 45% del servicio habitual para el resto de la jornada.



CUARTO.- Respecto a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales, la doctrina constitucional señala que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, 'la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación' ( STC 26/1981, f. j. 16º ). Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias, es preciso no sólo que exista una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente con objeto de que 'los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó' ( STC 26/1981, f. j. 14º) y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales ( STC 27/1989, f. j. 4º ). Recae, pues, sobre la administración competente el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba.

Ello significa que en la motivación aportada por la administración han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas, sin que sean suficientes 'indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto', de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho, cómo se ha llegado a la determinación de las prestaciones mínimas dentro de la calificación del servicio como esencial.

En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente, 'los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas' (por todas, STC 27/1989, f.j. 4º y 5º).

Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -'que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa'- y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta ( STC 53/1986, f. j. 6º ), pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida ( STC 27/1989, f. j. 5 ).

La decisión de la administración ha de exteriorizar los motivos sobre la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado ( STC 27/1989, f. j. 4º), siendo insuficientes a este propósito, como antes se ha recordado, las indicaciones genéricas que puedan predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ( SSTC 51/1986, f. j. 4º; 53/1986, f. j. 6º).

La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la motivación de los servicios mínimos en caso de huelga , de la que son exponentes las Sentencias de 19 de diciembre de 2007, de 8 de septiembre de 2009, de 3 y 10 de noviembre de 2010 entre otras, indican que - sobre el significado general de la 'causalización' o motivación de los servicios mínimos-, esta Sala viene declarando (así lo recuerda la antes mencionada Sentencia de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003) que: ' se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores y criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga , cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos. ' La Sentencia de 10 de diciembre de 2008 (casación 2160/2006) señala sobre la exigencia de la motivación: '...no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar.' Y en la Sentencia de 25 de mayo de 2009 (recurso de casación número 3122/2007) se señalaba que la motivación que se exige a la autoridad competente para establecer los servicios mínimos que aseguren el mantenimiento de los que son esenciales para la comunidad no equivale a cualquier justificación que acompañe a la resolución que los fije o que pueda extraerse del expediente. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han precisado con reiteración y precisión en qué debe consistir y han subrayado que se trata de un requisito indispensable sin el cual la resolución en cuestión incurre en causa de nulidad. '.' (fundamento de derecho cuarto) Lo señalado en las anteriores resoluciones nos llevaría a la misma conclusión estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto, dados los términos en que se basó la Administración para establecer el aumento de los servicios mínimos en el presente asunto.

Y ello por cuanto la orden inicialmente dictada ya contemplaba de forma expresa la celebración de un importante evento y el aumento de tráfico que ello podía comportar y que se pretende reiterar en la nueva regulación de los servicios mínimos. Es más, este aumento se pretende justificar en razones climatológicas, y se pretende sustentar en los informes remitidos y obrantes en el expediente y concretamente el que consta a los folios 75 y 76.

Ahora bien de la lectura del mismo, puede concluirse, que por un lado el episodio ambiental al que se alude y las circunstancias climatológicas existentes, lo son no de forma sobrevenida al dictado de la primera orden, si no que tales circunstancias existían ya con anterioridad, por cuanto el referido informe alude al episodio que se produce desde el 18.2.2019. A ello debe añadirse, que el mismo no se refiere a una realidad concreta si no que se refiere de forma expresa a la posibilidad de activación del episodio de contaminación ambiental, es decir una mera hipótesis, que podría dar lugar a que aumentara el riesgo de activar restricciones de tráfico por alta contaminación.

Como puede observarse se trata simplemente de una situación ya existente y de meras posibilidades de que ocurran determinados episodios de contaminación. Y a ello hay que añadir que el referido episodio de contaminación no se declara hasta el día 28 de febrero de 2019, es decir el último de los días previstos para la huelga y que tal y como se desprende del documento nº 1 aportado por la Generalitat de Catalunya junto con la contestación a la demanda, en la resolución adoptada no consta que en modo alguno se adoptara ninguna medida restrictiva del tráfico.

Obviamente, con esta motivación resulta absolutamente falta de motivación adecuada el aumento de los servicios mínimos.

En consecuencia, debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto y anular las resoluciones administrativas impugnadas en el mismo.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA: El órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En el presente caso, las costas se imponen a parte demandada y codemandada, por mitad y por un límite máximo, por todos los conceptos, de 3000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Felix , Donato , Felisa , Francisco , Eladio , Florinda , Genaro , Geronimo , Ernesto , Gregorio , Gustavo , Hermenegildo , Higinio , Fabio , Josefina , Ildefonso , Laura , Isidro y Jacinto , miembros del COMITÉ DEMPRESA DE FERROCARRIL METROPOLITÀ DE BARCELONA SA, contra la Orden del Departament de Treball, Afers Socials i Families de la Generalitat de Catalunya TSF/34/2019, actos administrativos que ANULAMOS, IMPONIENDO a la parte demandada y codemandadapor mitad las costas del presente procedimiento, con un límite máximo, por todos los conceptos, de 3000 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por Don Jordi Palomer Bou, Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.