Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1154/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 656/2016 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 01154 /2017
Equipo/usuario: LPZ
N.I.G: 47186 33 3 2016 0005254
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000656 /2016 LP
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D./ña. Ernesto
ABOGADO EUGENIO MOURE GONZALEZ
PROCURADOR D./Dª. ABELARDO MARTIN RUIZ
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, MAPFRE FAMILIAR MAPFRE
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, JOSE MARIA TEJERINA RODRIGUEZ
PROCURADOR D./Dª. , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA
SENTENCIA N.º 1154
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso seguido con el nº 656/2016, en el que se impugna:
La desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el
19/12/2014 por la asistencia sanitaria prestada en el Complejo Asistencial Universitario de León.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente: DON Ernesto , representado por el Procurador Sr. Martin Ruiz y asistido por el
Letrado Sr. Moure González.
Como demandada: la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEON,
representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y

MAFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el
Procurador Sr. Tejerina Sanz De La Rica, asistida por el Letrado Sr. Tejerina Rodríguez
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que '... se dicte sentencia en la que con acogimiento de los motivos de impugnación alegados, se estime el recurso declarando disconforme a Derecho el acto administrativo recurrido y la actuación de la que trae causa, anulándolo, y, como reconocimiento de situación jurídica individualizada se condene a la Administración demandada a indemnizar al recurrente en la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 €) por los daños derivados de la defectuosa asistencia sanitaria prestada por el Sacyl, con su responsabilidad solidaria, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación, con responsabilidad directa de la aseguradora Mapfre Familiar, dentro de los términos contractualmente pactados, cantidad que en su caso se verá incrementada con el interés legal previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la comunicación de la reclamación hasta su completo pago...'.



SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Del escrito de demanda se dio también traslado a la Compañía aseguradora de la Administración que contesto a la misma solicitando su desestimación.



TERCERO.- Recibido el recurso a prueba fueron practicadas las pertinentes propuestas por las partes.

Se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y efectuado dicho trámite quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 11 de Octubre de 2017.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, por el actual recurrente, Sr. Ernesto , el 19/12/2014 por la asistencia sanitaria prestada en el Complejo Asistencial Universitario de León tras el accidente de circulación sufrido el día 17 de julio de 2013.

La parte recurrente pretende que se anule la desestimación presunta de su reclamación y se condene a la Administración demandada, y a su compañía aseguradora, a indemnizarle con 100.000 euros por los daños y perjuicios causados por la defectuosa asistencia sanitaria que estima recibió en el Complejo Asistencia Universitario de León tras el accidente sufrido el 17 de julio de 2013. Y funda esta reclamación en que, tras ser diagnosticado de fractura conminuta de tercio proximal de fémur en la extremidad inferior derecha, le fue colocada una tracción esquelética bajo anestesia local en quirófano, como método de control de daños, a pesar de no poder considerarse como tal y en lugar de haber colocado un fiador externo, que es la técnica protocolizada en estos casos según la ciencia médica; dicha técnica hubiera evitado el embolismo graso que sufrió como complicación derivada de la fractura. Que, además, dicho embolismo fue diagnosticado con retraso, el día 22 de julio, a pesar de que el día anterior ya presentaba signos evidentes del mismo, lo que aumento la gravedad de este y de las complicaciones derivadas del mismo, entre ellas la retinopatía diagnosticada el 12-12-2013. También alega que el consentimiento firmado el día 18-7- 2013 no se corresponde con la técnica quirúrgica a que fue sometido no siendo informado de las alternativas a la tracción ni de los riesgos inherentes a la misma. Por todo ello finaliza reclamado la indemnización de los daños físicos y morales causados concretando los primeros en la perdida de agudeza y campos visuales, y los segundos en la lesión del derecho a la autodeterminación, al no haberse recabado correctamente el consentimiento del paciente para el acto quirúrgico del día 18 de julio de 2013.

La Administración de la Comunidad de Castilla y León se opone a la demanda alegando que el actor fue informado suficientemente de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometido y de los riesgos y beneficios de la misma; que no existe mala praxis en la actuación sanitaria prestada, remitiéndose a tal efecto a lo obrante en el informe de la Inspección médica y en el informe pericial elaborado a instancia de la Compañía aseguradora. Se opone también a la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios.

La aseguradora Mapfre opone que la actuación médica vino determinada en cada momento por las circunstancias clínicas del paciente, procediéndose de la forma menos agresiva y más beneficiosa y así, el día 18 de julio, tras el diagnostico de fractura diafisaria de fémur derecho y para controlar el dolor y el posible embolismo graso, se procedió a la colocación de una tracción esquelética y programación de intervención quirúrgica el día 22 de julio, y, segundo, cuando se objetivo un cuadro clínico compatible con un embolismo graso, se retrasa la intervención quirúrgica de enclavamiento intramedular y se procede a la colocación de un fijador externo en espera de su mejoría clínica para ser intervenido. Esa intervención tiene lugar el 6 de agosto con evolución clínica satisfactoria siendo dado de alta el 14 de agosto sin más complicaciones. El embolismo fue tratado correctamente y en el momento en el que se objetivó siendo la perdido de agudeza visual que padece una consecuencia derivada del mismo. Que existió correcta información al paciente y que, en todo caso, no se le causó daño alguno por falta de la misma. También se opone a la cantidad reclamada en concepto de indemnización.



SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla '.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable' .

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar '.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que ' Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. Casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención' .



TERCERO.-Hechos e informes médicos y periciales relevantes.

Del expediente administrativo, historia clínica y pruebas practicadas en el proceso resultan los siguientes elementos fácticos relevantes: 1.- A las 00:53 horas del día 18 de Julio de 2013, D. Ernesto , actual recurrente, ingresa en el servicio de Traumatología del Hospital de León procedente del Servicio de Urgencias tras haber sufrido un accidente de moto con traumatismo de la pierna derecha con el diagnostico de fractura diafisaria de fémur derecho. Se coloca tracción esquelética, se entrega consentimiento y se programa cirugía para el lunes 22 para colocación de clavo Trigen.

2.- El día 19/7/2013 se anota en la historia clínica ' se opera el lunes 1º clavo trigen '. El día 21 de Julio de 2013 figura anotado que avisan por deterioro cognitivo y disnea. Se informa a UCI y se decide ingreso en la misma por clínica compatible con embolismo graso. El padre refiere que el día 20 de julio comenzó con deterioro neurológico y conversación incoherente. El día 22 se decide posponer la intervención quirúrgica programada hasta mayor estabilización y se coloca fijador externo temporal de fémur derecho permaneciendo en la UVI hasta el 30 de julio de 2013.

3.- El día 6 de agosto se planifica cirugía que se realiza mediante reducción abierta y colocación de clavo siendo dado de alta hospitalaria el día 14 de agosto.

4.- El día 20 de agosto es visto por oftalmología y remitido a la unidad de retina el 28/8/2013, presenta una agudeza visual de 0,8-1 en ojo derecho (OD) y 0,3 en ojo izquierdo (OI) siendo diagnosticado de retinopatía de Purscher en evolución.

Sobre la base de estos hechos en la demanda se mantiene que ha existido una incorrecta prestación sanitaria por diversos motivos que desarrollamos a continuación.

En primer lugar por no haber colocado, de inicio, la fijación externa que sí lo fue el 22 de julio de 2013.

En concreto en la demanda se argumenta que se ha privado al actor de las técnicas protocolizadas según la ciencia médica para el tratamiento de una dolencia como la padecida por él y que hubiera evitado el embolismo graso que sufrió. Esta argumentación la apoya en el informe médico elaborado a su instancia por el Doctor Alejo .

Con carácter previo al análisis de este informe pericial hemos de recordar que esta Sala acoge pacíficamente la doctrina de la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido -en este caso, embolismo graso- incurriendo así en la prohibición de regreso, en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente - aquí la actitud medica adoptada por el Servicio de traumatología- si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico o resultado final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

En este informe se contienen las siguientes conclusiones relevantes para analizar la corrección o no de la asistencia prestada al recurrente: 1.- El embolismo graso es una complicación poco frecuente, pero grave, de la fractura de fémur por lo que debe ser tenido siempre en consideración; 2.- Es más frecuente en pacientes jóvenes con fracturas diafisarias de hueso largo por traumatismos de alta energía. Es más frecuente cuanto mayor sea el grado de politraumatismo sufrido (Injury Severity Score ISS). La puntuación del ISS va de 0 a75.

3.- La inmovilización precoz de las fracturas de huesos largos está directamente relacionada con la disminución de la incidencia del síndrome de embolismo graso.

4.- En este caso la puntuación de ISS sería menor de 25; ' ...con lo que posiblemente el tratamiento ideal de dicha fractura sería un enclavado endomedular, no fresado, al momento del ingeso'.

5.- La tracción transesqueletica es un método de inmovilización de la fractura.

6.- Tanto la tracción transesqueletica como la colocación de un fijador externo son técnicas puente, no definitivas, para realizar finalmente un enclavado endomedular. La utilización de una técnica u otra es dependiente de la puntuación ISS al ingreso y del balance individualizado de riesgos-beneficios para el paciente. Ninguna de ellas elimina el riesgo microembolismos aunque el perito considera que el fijador externo hubiera disminuido este.

7.- La técnica empleada en este supuesto -fijador externo- fue correcta aunque a criterio del perito existen otras mejores (acto de ratificación y aclaración de su informe).

A la vista de este informe concluimos que no resulta acreditado que al actor se le privara de la técnica protocolizada para el tratamiento de su lesión pues tanto la tracción como el fijador externo son técnicas para el tratamiento inicial de la fractura de fémur, siendo su utilización dependiente de la puntuación ISS al momento del ingreso y del balance individualizado de riesgos-beneficios para el paciente, sin que en el supuesto presente se aprecie la concurrencia, al momento de su ingreso, de motivos que hicieran ms recomendable una técnica u otra. Ambas técnicas inmovilizan la fractura y por lo tanto, ambas técnicas disminuyen el riesgo de sufrir embolismo graso, no siendo ni una ni otra técnica capaces de evitar este de modo absoluto, siendo una complicación derivada de la fractura no de la técnica empleada. El perito de la actora manifiesta que el fijador externo hubiera disminuido el riesgo de embolismo pero no que lo hubiera evitado.

Junto a este informe pericial obran otros en las actuaciones que confirman lo dicho anteriormente. Así el Doctor Desiderio , Jefe del Servicio de Cirugía ortopédica y traumatología del Complejo Asistencial de León informe que, en este caso, '... lo ideal hubiera sido haber realizado un enclavado endomedular al ingreso...pero el riesgo de hacerlo en ese momento se estimó mayor. La posibilidad de un fijador externo es también real, pero todo se reduce a un balance de riesgos beneficios y a la responsabilidad medica de tomar una decisión en cada momento. En el que nos ocupa no se contempló para evitar colocar pines en el trayecto de un hueso, el fémur, que iba a ser enclavado '. En el informe pericial realizado a instancia de la compañía aseguradora se manifiesta que ' No existe un protocolo admitido para la prevención de la Embolia grasa, excepto las medidas de inmovilización de la fractura, control del dolor etc... ', y que '...la colocación de un fijador externo de entrada no habría garantizado ni mucho menos la aparición de un embolismo grado... '.

Por lo tanto el hecho de haber sido tratado el actor en el momento de su ingreso (18 de julio), con tracción esquelética programando para unos días después (22 de julio) la ejecución de un enclavado medular, no puede considerarse actuación contraria a la lex artis, pues fue utilizada una técnica puente prevista y protocolizada para estos supuestos en espera de la realización -cuatro días después- de un enclavamiento endomedular. No se puede perder de vista que esta técnica fue empleada programándose, a la vez y cuatro días después, la intervención de enclavado endomedular, situación distinta a cuando, trascurridos estos cuatro días la intervención quirúrgica debe ser pospuesta ante el embolismo sufrido por el actor.

El perito propuesto por la actora en su informe concluye que 'posiblemente' el 'tratamiento ideal' hubiera sido un enclavado endomedular, no fresado, al momento del ingreso, pero el hecho de que ese tratamiento sea el 'ideal' no significa que el utilizado no sea acorde a la lex artis, de hecho, en el acto de ratificación el perito manifiesta que la técnica que fue utilizada no se puede decir que no sea correcta. A dicha afirmación añade que 'posiblemente en sus manos' habría aplicado otra técnica, conclusión que se realiza más a la vista de los acontecimientos ocurridos con posterioridad que en atención a la situación clínica del paciente en el momento de su ingreso en el servicio de traumatología.



CUARTO.- En segundo lugar se cuestiona en la demanda la asistencia médica prestada durante el ingreso en la planta de traumatología hasta que fue diagnosticado el embolismo graso argumentando que lo fue con retraso y que este retraso agravó sus consecuencias.

Esta alegación también debe ser desestimada. El embolismo graso es, según resulta de los informes médicos aportados, una complicación derivada de la fractura de fémur padecida por el recurrente, y no de la técnica utilizada para su inicial tratamiento. Dicha embolismo fue diagnosticado el día 21 de julio, fecha en el que el actor es ingresado en la UCI para su tratamiento, y dicho diagnostico se produjo, según consta en la historia clínica, en el momento en el que se aprecian los primeros síntomas por presentar deterioro cognitivo y disnea.

En la demanda se manifiesta que dicho diagnostico debió realizarse el día 20 de junio momento en el que el actor ya presentaba cierto deterioro neurológico, pero lo cierto es que en la historia clínica no consta dato alguno que corrobore esta afirmación al no figurar ninguna referencia ni del personal de enfermería ni de los familiares en este sentido.

También se expone que en los días 19 y 20 no fue visto por ningún médico ni se realizó ninguna analítica de sangre que hubiera permitido diagnosticar el embolismo padecido. Pero lo cierto es que este hecho, aun siendo cierto, no resulta relevante a los efectos aquí debatidos ya que tampoco hay constancia en las actuaciones de que el estado del paciente requiriera alguna de estas intervenciones. En el informe elaborado por el doctor Alejo se afirma que el paciente presentaba el día 20/7/2013 disminución de consciencia, tal y como se indica en el informe de alta de la UCI en el que se expresa '...El día 20/07/13 comienza con disminución del nivel de conciencia. Al día siguiente (día 21) se objetiva evolución del deterioro del nivel de conciencia, petequia, SatO2: 77%, fiebre de 39 cº y HB: 7,3. Con la sospecha de embolismo graso ingresa en la Unidad previa realización de TAC craneal por descartar otras causas ', por lo tanto aunque el día 20 presentara disminución de nivel de conciencia este dato aislado no acredita que ese día padeciera la complicación que, al día siguiente y a la vista de los demás síntomas que aparecieron, fue objetivado.

Pero además aunque de la historia clínica resultaran datos (que no resultan) de que el embolismo podía haber sido diagnosticado el día 20 en lugar el 21 es lo cierto que este posible retraso no consta que haya influido en la evolución posterior del paciente ni en una agravamiento de las secuelas que padece.

En efecto, en el informe pericial aportado por la actora se indica que ' la perdida de agudeza visual del ojo izquierdo que el actor padece es secundaria a la retinopatía de Puschner por micro embolismos grasos', y que la anemia postraumática no compensada inicialmente ' pudiera ' haberla agravado, ámbito de hipótesis que se mantiene en el acto de ratificación del informe pericial e insuficiente para considerar probado que de haberse diagnosticado el embolismo graso el 20 de julio en lugar del 21 este hubiera sido superado sin secuela alguna.



QUINTO.- El demandante reclama por el daño moral causado por la lesión al derecho a la autodeterminación por no haberse recabado correctamente el consentimiento para el acto quirúrgico que se llevó a cabo el día 18 de julio.

Según resulta del expediente administrativo al actor, el día 18 de Julio, se le hizo entrega de un documento informativo sobre la anestesia y de la hoja de consentimiento informado para 'Osteosíntesis fracturas diafisarias' (folios 36, 37 y 38 de la HC), firmando consentimiento para dicho proceso asistencial (folio 42), en el que constaba en el apartado 'OTRAS ALTERNATIVAS' 'Tracción continua o inmovilización con ortésis o escayola, pueden ser utilizados como tratamiento conservador o en los casos que exista contraindicación quirúrgica'.

Los artículos 2 y 4 de la Ley 41/2002, 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, señalan lo siguiente: Artículo 2. Principios básicos.

'1. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica.

2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.

3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito.

5. Los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria.

6. Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

7. La persona que elabore o tenga acceso a la información y la documentación clínica está obligada a guardar la reserva debida' .

Y artículo 4. Derecho a la información asistencial.

' 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle '.

En interpretación de la normativa la STS de 23 de febrero de 2007 recuerda su doctrina de que «el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario », añadiendo la STS de 25 de marzo de 2010 que « no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar » y que « Por ello, una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento ». Ello no obstante, y como indica la sentencia de 26 de febrero de 2004 , « aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad », lo que reitera la STS de 1 de febrero de 2008 al señalar que « obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado », añadiendo que « Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también como decimos entre otras muchas en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2005 a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico » y que « Ha de tenerse en cuenta que la indemnización procedente debe resarcir la imposibilidad que se derivó para la paciente de poder optar ante distintos tratamientos alternativos para hacer frente a la afectación que padecía, eligiendo libre y voluntariamente aquel que ella, una vez conocedora de los riesgos y expectativas de resultados de todos ellos, hubiera considerado el más conveniente », significando la STS de 30 de junio de 2009, Sala 1 ª, que a los efectos indemnizatorios no debe « equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico ».

En fin, la STS 4 de diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el particular, pudiéndose obtener las siguientes conclusiones: (1) el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad; (2) sin embargo, no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenado al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la 'lex artis', el paciente sufre una secuela previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento, y ello aun cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico; (3) a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y (4) supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

Existen distintos factores o criterios objetivos que deben ser considerados a la hora de determinar el contenido del deber de información del médico, entre los que deben evaluarse los siguientes: la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, la peligrosidad de la intervención, la novedad del tratamiento, la gravedad de la enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir información. Es obvio que cuanto más urgente sea una intervención, menor será el caudal informativo exigible al médico. Por el contrario, cuanto más novedosa y peligrosa sea una actuación médica, o más grave una enfermedad, mayor será la exigencia de la información facilitada al paciente. Por último, es importante destacar que cuanto menos necesaria sea una intervención, mayor rigor resultará exigible en la información que se facilite al paciente, lo que se evidencia, de forma muy especial, cuando se trata de intervenciones propias de la cirugía estética, en las que el cirujano debe advertir a su cliente de todos los riesgos sin excepción, incluso los mínimos.

Y sobre la no identificación en estos casos entre el daño moral indemnizable y el resultado dañoso o perjudicial la STS de 2 de octubre de 2012 insiste en su doctrina al señalar que 'Los motivos deben ser rechazados, por cuanto pretenden que la omisión o deficiencia del deber de información al paciente constituye la misma e indiferenciada infracción de la lex artis que la resultante por la prestación defectuosa de la terapéutica, de manera contraria a nuestra doctrina, de la que es último ejemplo la Sentencia de 24 de julio 2.012 (recurso 2.040/2.011 ), o la de 3 de abril de 2.012 (recurso 1.464/2.011 ), en la que con cita de la de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 3.833/2.009 ), declaramos que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (...)'.

Por ello, en Sentencia de 15 de junio de 2011 (recurso 2.556/2.007 ), hemos declarado en lo que atañe a este recurso que ' La aceptación de la inexistencia del mismo (del consentimiento informado) otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida '.

En el presente supuesto el actor recibió información respecto de lo que, en principio, se programó el día 18 de julio que fue la utilización de la tracción como tratamiento conservador para realización 4 días después del enclavamiento intramedular. Es cierto que la utilización de esta tracción figura como alternativa en la hoja de información pero dicha irregularidad debe valorarse teniendo en cuenta la levedad de la intervención, a realidad con anestesia local, la urgencia con la que la misma fue practicada, su temporalidad y la corrección de la técnica empleada que ya hemos declarado anteriormente, no habiéndose derivado al actor ninguna daño de la intervención realizada. Las secuelas por las que reclama, debemos insistir, en que son derivadas del embolismo grado que sufrió el cual es consecuencia de la fractura y no de la técnica empleada.

Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda en su integridad.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y apreciando dudas de hecho en relación con lo acaecido consideramos que no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo nº 656/2016 interpuesto por la representación procesal de D. Ernesto contra la desestimación presunta de su reclamación por responsabilidad patrimonial. No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, acordamos y firmamos.