Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1155/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 170/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Tercera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 01155/2019
N56820 - JVA
N.I.G: 37274 45 3 2018 0000409
Procedimiento: RECURSO DE APELACIÓN N.º 170/1019
AP RECURSO DE APELACION 0000170 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Maximino
Representación: D.ª PAULA MARGARITA MAZARIEGOS LUELMO
Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SALAMANCA
ABOGADO DEL ESTADO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ
Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ
Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO
En Valladolid, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado
en grado de apelación la siguiente
SENTENCIA Núm. 1155/19
En el recurso de apelación núm. 170/19 interpuesto contra la Sentencia de 14 de enero de 2019
dictada en el procedimiento abreviado 205/18 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm.
2 de Salamanca , en el que intervienen: como apelante don Maximino , representado por la Procuradora
Sra. Mazariegos Luelmo y defendido por el Letrado Sr. Arregui Pérez; y como apelada la ADMINISTRACIÓN
GENERAL DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Salamanca), representada y defendida por la
Abogacía del Estado, sobre extranjería (denegación de tarjeta de residencia temporal de familiar de la Unión
Europea).

Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de 14 de enero de 2019 por la que, desestimando la demanda interpuesta por don Maximino contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 9 de marzo de 2018, por la que se denegó la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, declaró que la resolución impugnada era conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte demandante con el límite de 500 euros.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia don Maximino interpuso recurso de apelación solicitando su revocación, y que en su lugar se dicte otra estimatoria de la demanda interpuesta.



TERCERO.- Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado solicitó la desestimación en su totalidad del recurso de apelación y la condena en costas a la parte apelante.



CUARTO.- Transcurridos los plazos de los artículos 85.2º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.



QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 10 de julio de 2019 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes en alzada.

La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Maximino contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 9 de marzo de 2018, por la que le denegó la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, declarando que la resolución impugnada era conforme a Derecho, todo ello por entender, en esencia, que resulta de aplicación el artículo 2. bis del RD 240/2007, de 16 de febrero, que señala que se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este Real Decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él'; que en el presente caso se pretende la reagrupación del recurrente por parte de su hermana, ciudadana española y residente en Salamanca, no acreditándose suficientemente que el mismo estuviese a cargo de la hermana en su país de origen, y ello es así por cuanto se aportan diversos envíos de dinero en los que el interesado no es beneficiario desde 2011 y aunque se justifica la percepción de envíos por parte de su pareja sentimental, en el listado aparecen otras tres personas sin relación aparente con el solicitante, así como envíos a Venezuela; que, además, la periodicidad y la cuantía de los envíos no permiten concluir que el interesado se encuentre a su cargo, máxime cuando ha formado su propia unidad familiar de tres personas, sin que puede pretender que se han mantenido con los envíos de dinero realizados por la hermana, que a lo sumo constituyen una ayuda en su economía; que la alegación de que el reagrupado está a cargo del reagrupante requiere acreditar de forma fehaciente tal circunstancia, para lo cual es necesario conocer los medios económicos de que dispone el reagrupado y su entorno familiar en el país de procedencia, no siendo suficiente con acreditar la existencia de algunas transferencias del reagrupante al reagrupado, dado que ello no acredita que sean los únicos ingresos de que dispone y que carezca de otro entorno familiar con el que conviva; que es necesario probar que carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de los envíos de dinero por parte de su familiar, lo que no ha quedado acreditado en presente supuesto a la vista de la documentación aportada.

Don Maximino alega en apelación que es la Administración, en su condición de requirente del cumplimiento del requisito que se dice incumplido, quien tiene que precisar o aclarar qué documentación necesita del solicitante para considerar acreditado 'fehacientemente' que está a cargo de un familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, máxime cuando la propia Administración le requirió para que subsanase la falta de documentación necesaria para resolver su solicitud, exigiéndole en concreto que aportase un 'seguro de enfermedad' -como así hizo- en el que figuraran como beneficiarios tanto él como su hijo menor de edad a fin de continuar con la tramitación del expediente, vulnerando la ulterior denegación de la tarjeta el principio de confianza legítima, no entendiendo cómo no aprovechó la Administración para requerirle documentación complementaria en orden a acreditar aquel requisito y cómo sabiendo que le iban a denegar la solicitud le formularon dicho requerimiento; que se le está exigiendo una prueba diabólica sobre un hecho negativo -que no recibe más ayuda que la que le proporciona su hermana-, sin concretar qué tipo de documentación tendría que aportar a tal fin; que la sentencia recurrida ignora que los envíos periódicos de dinero realizados por su hermana eran más que suficientes para que pudieran mantenerse tanto Maximino como su pareja y su hijo, pues disponer en Colombia de 100 o 200 € es una auténtica fortuna teniendo en cuenta el valor del peso colombiano -200 € equivaldría más o menos a unos 700.000 pesos colombianos- y los sueldos bajísimos que allí se perciben -el salario mínimo ronda los 800.000 pesos-, y ello sin tener en cuenta que lleva viviendo con su hijo - escolarizado- en Salamanca, en casa de su hermana, durante casi dos años sin haber podido obtener recursos económicos -manteniendo su situación previa de Colombia en que tampoco percibía ingreso alguno- al no disponer de la tarjeta de residencia, en un círculo vicioso del que es imposible salir, por lo que es claro que viven, comen y se visten gracias a su hermana; y que, con cita de la doctrina jurisprudencial del concepto de familiar 'a cargo', tanto reagrupante como reagrupado cumplen los requisitos establecidos por la normativa y la Jurisprudencia referida, por lo que la no concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar se ha basado en criterios subjetivos y arbitrarios a la hora de valorar la documentación que consta en el expediente así como su situación personal y su hijo menor desde su llegada a España, reitera, hace ya casi dos años.

La Abogacía del Estado se opone a la apelación reproduciendo en lo esencial las consideraciones de la sentencia de instancia determinantes de la desestimación del recurso.



SEGUNDO.-Sobre la denegación de la tarjeta por falta de acreditación del requisito de encontrarse el solicitante 'a cargo' del ciudadano de la Unión Europea.

El artículo 2 bis, del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, a cuyo amparo el ahora apelante formuló la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, señala que ' 1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto , que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él'.

De la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, se desprenden entre otras las siguientes consideraciones: ' la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia...

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que '[estar] a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos...'.

Así las cosas, el recurso ha de correr suerte desestimatoria al compartir la Sala la convicción alcanzada por la juzgadora a quo, y es que: a) No corresponde en modo alguno a la Administración la carga de probar la concurrencia -ni tampoco identificar los medios de prueba a tal fin- del requisito de encontrarse el solicitante 'a cargo' del ciudadano de la Unión. El requerimiento por la Oficina de extranjería al solicitante en cuanto a la contratación de un seguro de enfermedad en interpretación de la doctrina luego contenida en la STS de 3 de junio de 2019, sobre que el artículo 7.1 b) -en el que se establece dicha exigencia- es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España, no obliga a la Administración a garantizar el buen resultado de la solicitud, ni, como hemos dicho, conlleva el que asuma la carga de probar la concurrencia de los requisitos normativamente exigidos, carga que compete y conserva el solicitante.

b) Como significa la resolución impugnada, y advera la sentencia de instancia, de ser cierto que el solicitante se encontraba en su país de origen 'a cargo' de su hermana, ciudadana española residente en España, no se comprende que haya decidido formar su propia unidad familiar, con pareja e hijo, lo que apunta a que, en dicho país de origen, el apelante ha dispuesto en algún momento de otros ingresos; el certificado negativo de pensionista únicamente acredita que no percibe dicha clase de retribución pero no la ausencia de toda relación laboral durante todos estos años (39 años a la fecha de la solicitud).

Y c) La situación de dependencia ha de proyectarse en el Estado de origen o procedencia del solicitante, no en la época en la que ya se encuentra en España. De hecho, las transferencias que obran en el expediente tampoco acreditan la dependencia a que se subordina la concesión de la tarjeta, habiéndose interrumpido en el año 2011, y reanudándose esporádicamente en abril de 2016 hasta mayo de 2017 -un total de 10 transferencias bancarias por importe total inferior a los 1.400 €-, es decir, en época sospechosa por su proximidad a la fecha de la solicitud de diciembre de 2017.



TERCERO.- Costas procesales de la apelación. De acuerdo con el artículo 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante por importe de 300 €.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por don Maximino contra la Sentencia de 14 de enero de 2019 dictada en el procedimiento abreviado 205/18 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Salamanca, que se confirma en su integridad, condenando a la parte apelante al abono de las costas procesales por importe de 300 €.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- administrativo con sede en el Tribunal de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 y 3 de la LJCA cuando el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; mencionado recurso se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de la sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.