Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1156/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 188/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Tercera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 01156/2019
N56820 - JVA
N.I.G: 24089 45 3 2018 0000061
Procedimiento: RECURSO DE APELACIÓN N.º 188/2019
AP RECURSO DE APELACION 0000188 /2019
Sobre: EDUCACION Y UNIVERSIDADES
De UNIVERSIDAD DE LEON
Abogado: D. LUIS MARTÍNEZ GONZÁLEZ
Contra D.ª Nieves
Representación: D.ª NURIA BEKER FERNANDEZ-LLAMAZARES
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ
Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ
Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO
En Valladolid, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado
en grado de apelación la siguiente
SENTENCIA Núm. 1156/19
En el recurso de apelación 188/19 interpuesto contra la Sentencia de 4 de marzo de 2019 dictada en
el procedimiento abreviado 30/18 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 3 de León ,
en el que intervienen: como apelante la Universidad de León, representada y defendida por el Letrado Sr.
Martínez González; y como apelada doña Nieves , representada por la Procuradora Sra. Becker Fernández-
Llamazares y defendida por el Letrado Sr. Saurina Rodríguez, sobre Educación (adjudicación de plaza de
Profesor Asociado).

Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de 4 de marzo de 2019 por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Nieves contra la Resolución del Rector de la Universidad de León, de 13 de diciembre de 2017, que desestimó el recurso de alzada contra Resolución de 13 de octubre de 2017 de la Comisión de Selección del Profesorado sobre adjudicación de la Plaza NUM000 de Profesor Asociado de Antropología Física, anuló y dejó sin efecto las resoluciones impugnadas, por no ser ajustadas al ordenamiento jurídico, acordando la retroacción del procedimiento selectivo a fin de que, sobre la base de lo establecido en la sentencia, se formule la propuesta correspondiente, todo ello dentro del improrrogable plazo de tres meses, y con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia la Universidad de León interpuso recurso de apelación solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la demandante, con todo los demás que en Derecho proceda.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, doña Nieves se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación en todos sus extremos de la sentencia apelada por ser plenamente conforme a Derecho.



CUARTO.- Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.



QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 15 de julio de 2019 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Nieves contra la Resolución del Rector de la Universidad de León, de 13 de diciembre de 2017, que desestimó el recurso de alzada contra Resolución de 13 de octubre de 2017 de la Comisión de Selección del Profesorado sobre adjudicación de la Plaza NUM000 de Profesor Asociado de Antropología Física (perteneciente al Departamento de Biodiversidad y Gestión ambiental), anulando y dejando sin efecto ambas resoluciones y acordando la retroacción del procedimiento selectivo a fin de que, sobre la base de lo establecido en la propia sentencia, se formulase la propuesta correspondiente dentro del improrrogable plazo de tres meses, todo ello por entender, en esencia, tras la exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección -doctrina que reduce las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora, virtualmente limitadas a dos supuestos: la inobservancia de los elementos reglados, cuando existan, y el del error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control posible aquellas pretensiones que sólo postulan una evaluación alternativa a la del órgano calificador y no están sustentadas con un error manifiesto-, que es cierto que la demanda contiene sustancialmente una valoración alternativa, desde el punto de vista de la recurrente, que lógicamente no puede sustituir a la de la Comisión, salvo que incurra en arbitrariedad o error patente; que, sin embargo, examinado el expediente administrativo y las alegaciones de las partes, la valoración de algunos de los apartados en que se divide la baremación incluye elementos reglados que no han sido aplicados correctamente; así, en cuanto al apartado 2, la 'actividad docente' de la otra candidata -finalmente seleccionada- se valora con 3,99 puntos, prescindiendo de que la docencia impartida por ésta en la Universidad de León en los cursos 2011-2012 y 2015-2016 no puede ser objeto de valoración al haber sido anuladas, respectivamente, por sentencia 420/2012 del Juzgado contencioso administrativo número 2 de León , excluyéndola del proceso selectivo por no cumplir los requisitos exigidos para dicha plaza; y por el Rectorado de la Universidad de León, con fecha de 18 de julio de 2016, al estimar el recurso de reposición interpuesto por la hoy demandante, modificando la puntuación, anulando y dejando sin efecto la contratación de aquélla y declarando el derecho de la actora a obtener dicha plaza por ser la candidata con mayor puntuación -si bien, al no ser posible la contratación por haber transcurrido el período previsto de duración del contrato, se le abonaron los salarios dejados de percibir durante el tiempo en que debió ostentar la plaza-; que nada aclara la resolución impugnada sobre esta cuestión ya que se limita a repetir apodícticamente que se 'acredita debidamente la docencia impartida', haciendo caso omiso de la sentencia y resolución que dejan sin efecto tales contrataciones; que, una vez anuladas tales contrataciones, no pueden ser tenidas en cuenta como mérito docente, sin perjuicio de que hayan producido, en su caso, efectos económicos pues, de ser así, ' se equipararía la posición jurídica del concursante que obtiene su nombramiento conforme a Ley con quien... lo tenía contrario a la legalidad' ( STSJPV, de 3 de marzo de 2000; rec. 5090/1996 , entre otras); que los términos en los que la resolución del recurso de alzada se refiere a esta cuestión no constituyen en absoluto una respuesta, sino la total ausencia de ella, impidiendo esa falta de motivación a los interesados no sólo conocer las razones de la decisión administrativa, sino que, además, impide o, al menos, dificulta, el control jurisdiccional al que está sometida la actuación de la Administración por imperativo del art. 106 CE ; que respecto del apartado 7 ('adecuación a la plaza'), aunque la actora sostiene que la seleccionada no se presentó a la entrevista, por lo que debería de puntuarse con un 0 en lugar de con un 5, lo cierto es que no consta tal circunstancia, si bien tampoco se considera debidamente motivada la diferencia existente entre ambas (1/5 puntos), siendo así que, al igual que en el apartado docente, no puede evaluarse como mérito la docencia impartida 'de hecho' en virtud de contrataciones que han sido anuladas judicial o administrativamente; y que si bien la adecuación entre el perfil del aspirante y la plaza docente que se trata de ocupar corresponde establecerla, dentro de su ámbito de competencia técnica, a la Comisión, sin embargo, el ejercicio de tal discrecionalidad no puede convertirse en una operación 'secreta', sino que debe manifestarse mediante argumentos y motivos que permitan comprobar su racionalidad y razonabilidad, despejando cualquier sospecha de que el legítimo uso de esa discrecionalidad no se convierte en la arbitrariedad prohibida por la Ley, argumentos y motivos que no aparecen en este caso, por lo que procede acordar la retroacción de las actuaciones a fin de que se dicte nueva resolución, rectificando las puntuaciones otorgadas sobre la base de lo establecido en esta sentencia, y motivando debidamente las restantes, formulando la propuesta que corresponda.

La Universidad de León alega en apelación que no se discute que quien resultó adjudicataria de la plaza en la resolución impugnada impartió efectivamente la Asignatura del Área de Conocimiento objeto de la convocatoria durante los cursos 2.011/12 y 2.015/16, haciendo un total de 8,7 Créditos durante dicho periodo, que conforme al Baremo de Méritos aplicable se valoran a 0,20 puntos por crédito impartido; que discrepa de las consideraciones que efectúa la sentencia de instancia respecto de la imposibilidad de valorar esa experiencia docente por el sólo hecho de que la adjudicación de la plaza fuera posteriormente anulada, porque cuando se valora la experiencia profesional (la experiencia docente, en este caso) el mérito a ponderar es el inherente al trabajo efectivamente desempeñado (o la docencia efectivamente impartida), que es lo que constituye el objeto de lo que ha de ser efectivamente ponderable ( STS 934/2016, de 28 de abril que con cita de otra de la misma Sala de 03/03/2011 ), insistiendo en que no puede obstar a ello el hecho de que la adjudicación de la plaza de profesor que ha permitido atesorar esa experiencia docente sea posteriormente anulada, y ello porque la anulación posterior al curso a que se refiere no impide que el desempeño efectivo del puesto haya producido efectos, como la propia sentencia señala en relación con los efectos económicos (y sin embargo niega a los efectos de la adquisición de experiencia docente), toda vez que no estamos ante una nulidad radical a la que pueda atribuirse una eficacia 'ex tunc', aparte de que el Baremo de méritos que regula estos concursos valora exclusivamente los 'créditos impartidos', no pudiendo ser valorados por tanto los que tuviera asignados un profesor sin que efectivamente los hubiera impartido, implicando la decisión judicial apelada que esa experiencia profesional o docente simplemente desaparezca -ya que no puede atribuirse a quien no la impartió pese a que finalmente se le hubiera reconocido el derecho a ello- en perjuicio de quien realmente ha desempeñado de manera efectiva la plaza al haber resultado adjudicatario de la misma, por el hecho de que esa adjudicación resultase anulada por razones a ella ajenas y solo imputables a una actividad administrativa de la que no es responsable, con quiebra de los principios de mérito, capacidad y confianza legítima, pues quien ha desempeñado efectivamente la plaza y ha impartido docencia durante años se ve posteriormente privado de dicha experiencia y sin posibilidad de haberla adquirido en el mismo periodo de tiempo en otra plaza; que respecto a la 'adecuación del solicitante a la actividad a desarrollar', la motivación del acto administrativo -que la sentencia aprecia como insuficiente- está relacionada directamente con la doctrina general que recoge de forma reiterada nuestra jurisprudencia cuando analiza este tipo de procedimientos de selección, concurrencia competitiva, o valoración de conocimientos y aptitudes, en referencia al legítimo ejercicio de la 'discrecionalidad técnica' que se atribuye a los tribunales calificadores en su calidad de órganos especializados en saberes concretos; que en el Anexo por el que se hace público el Baremo de Méritos se establecen los criterios de valoración de este apartado, señalándose que se adjudicará una puntuación hasta un máximo de 5 puntos en función de las prioridades y de los intereses del Área de Conocimiento, expresados en la Convocatoria, debiendo entrevistarse públicamente a los candidatos y pudiendo utilizarse informes externos; que en convocatoria se señalan los siguientes: 'Experiencia docente e investigadora en relación a la materia de Antropología Física. Colaboración funcional e investigadora con el Área de Antropología Física de la Universidad de León en los últimos 3 años', constando en el procedimiento el Informe de valoración de las entrevistas realizadas a cada una de las candidatas, en el que se recoge profusamente el contenido de dichas entrevistas, así como la valoración otorgada en este apartado por la Comisión en la realización al resultado de la entrevista de ambas candidatas, motivándose suficientemente por referencia a las mismas y señalándose asimismo la toma en consideración a la hora de valorar esa 'adecuación a la actividad a desarrollar' la experiencia docente y la acreditada colaboración funcional e investigadora en los últimos tres años con el Área de Antropología Física en la que se encuadra la plaza a proveer de la candidata a la que finalmente se otorga la máxima puntuación en dicho apartado, en relación con la ausencia de esas cualidades en la otra candidata aquí demandante, no siendo posible, por tanto, apreciar una falta de motivación en la valoración efectuada ya que la misma está suficientemente motivada por la Comisión, órgano especializado que goza de discrecionalidad técnica a la hora de llevar a cabo esa valoración, que justifica debidamente las razones de la misma, haciendo una motivación racional y que guarda relación con los criterios de valoración del apartado 7 recogidos en el propio Anexo por el que se hace público el baremo de méritos; y que lo que en definitiva trata la recurrente es sustituir el criterio técnico de la comisión especializada por el suyo propio, pretensión que en modo alguno puede ser atendida.

Doña Nieves se opone a la apelación alegando que la Administración no puede ampararse en la discrecionalidad técnica como argumento que fundamente la no motivación de sus resoluciones, habiendo ido cayendo la Administración universitaria en las últimas décadas en una suerte de endogamia y de falta de transparencia que le ha llevado a la creencia de que muchas de sus decisiones, por ser técnicas, quedaban fuera del control judicial, y en esa idea se ha resuelto el presente procedimiento selectivo y se formula el recurso de apelación; que la sentencia solo entra en la consideración de que ante la existencia de elementos reglados, estos no han sido aplicados adecuadamente, y se refiere a que se valoran méritos a la candidata oponente correspondientes a la docencia de 2011-2012 y 2015-2016 que han sido anulados respectivamente por sentencia 420/2012 Juzgado Contencioso nº 2 de León y Resolución del Rectorado de la Universidad de León de 19 de Abril de 2016, y que ante la manifestación efectuada en la resolución del Rectorado 'acredita debidamente la docencia impartida' se concentra la omisión de una sentencia y de la resolución del propio Rectorado; que es inadmisible el argumento utilizado en apelación -sobre la exigible valoración de la docencia efectivamente impartida- por cuanto consolidaría la endogamia en el seno de la Universidad, de manera que daría lo mismo acceder a una plaza por el procedimiento correcto y en condiciones de igualdad que hacerlo de forma contraria a Derecho como en este caso, y obtener créditos que permitan seguir optando a la plaza en el futuro e incluso consolidarla, siendo inaceptable de todo punto que se pretenda validar por la vía de hecho lo que constituye una ilegalidad, debiendo destacarse que la persona a quien se adjudica la citada plaza no hubiera impartido la asignatura de haberse respetado la legalidad tanto en esta ocasión como en las precedentes en que ha sido anulada, por lo cual de ninguna manera se le puede contabilizar como actividad docente impartida, siendo clara la sentencia al decir que devenga exclusivamente derechos económicos; que esa experiencia docente que se pretende atribuir es consecuencia de la adjudicación de una plaza cuya discrecionalidad se convierte en una actividad secreta, pues conociendo los antecedentes obrantes sobra la misma juegan con los plazos legales de recurso para que la ilegalidad se perpetúe en perjuicio de la otra concursante a la misma, siendo trascendental que no estamos hablando sólo de una adjudicación que por tres veces ha sido declarada nula, si no que abarca a una carrera académica que se forja mediante la experiencia docente, publicaciones, estancias en otras universidades y demás méritos, es decir, que se cercena la carrera académica de una de las aspirantes de forma ilegítima; que en cuanto al apartado de 'adecuación del solicitante a la actividad a desarrollar', y como dice la sentencia, no se ha motivado la diferencia existente entre 1 punto para ella y de 5 (el máximo) para la presentada por el propio Departamento, pareciendo todo indicar que se le quiere otorgar una ventaja de forma arbitraria en una prueba donde la valoración es excesivamente discrecional y sin argumentos y criterios racionales; que si vemos el acta de la entrevista cabe señalar que la duración en su caso es de 50 minutos, mientras que la de la otra concursante es de 15 minutos escasos, siendo cuestionable la pertinencia de gran parte de las preguntas que le formuló uno de los miembros del departamento y de la CTB, con acusaciones veladas en cuanto a la desaparición de determinado material que no vienen al caso; y que en el Informe de la citada entrevista no existe una sola motivación, ni un solo argumento que permita establecer racionalmente por qué una candidata obtiene 1 punto y la otra 5, pudiéndose únicamente deducir si acaso -del acta y del Informe- que existe una arbitraria predilección por una candidata, y a este respecto no puede dejarse de valorar los antecedentes de esta plaza en la que por tres veces se ha anulado siendo la elegida siempre la misma persona, con una extraña casualidad.



SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial sobre la denominada discrecionalidad técnica de los órganos administrativos de valoración.

La STS de del 31 de enero de 2019, recurso 1306/2016 , pone de manifiesto la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la denominada discrecionalidad técnica de los órganos administrativos de valoración, señalando lo siguiente: ' Y el debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3157/2013 ) está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

En esta sentencia de 16 de diciembre de 2014 dijimos lo siguiente: '

QUINTO.- ... Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue: 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.

Hasta aquí la STS de 31 de enero de 2019 , insistiendo la STS de 20 de febrero de 2019, recurso 2300/2016 , que ' En este punto es importante resaltar una distinción o deslinde que debe ser comprendida. La llamada discrecionalidad técnica ampararía, en el sentido de obligar al órgano jurisdiccional a respetarlas si son técnicas o científicas y además no arbitrarias, aquella razón o razones que en la indicada frase no afloran. Pero no ampara el desconocimiento del criterio científico o técnico que llevan a ellas. Por la sencilla razón de producir entonces un efecto, el de la indefensión, proscrito directamente por el art. 24.1 de la propia Constitución ...

... la motivación del órgano de selección que no hace más que reproducir el tenor literal de la propia base, como aquí ocurre, ofrecida en supuestos en que ésta incorpora conceptos jurídicos indeterminados en los que, como tales, hay una zona o halo de incertidumbre, y en los que el aspirante afectado solicita una explicación a aquél, como aquí lo hizo, es insuficiente y no queda amparada por la llamada discrecionalidad técnica. La recta aplicación de ésta exige en tales supuestos que la explicación sea dada, sin que sin ella quepa aceptar aquélla.

En este sentido, basta la cita de nuestras sentencias de fechas 10 de mayo de 2007 , 1 de abril de 2009 , 13 de julio de 2011 y 29 de octubre de 2012 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 545/2002 , 6755/2009 , 4964/2007 y 3721/2011 , pues en ellas se afirma que el cumplimiento del mandato constitucional del art. 9.3 CE , de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, comporta la necesidad de motivar el juicio técnico o científico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación'.



TERCERO.- Aplicación de la anterior doctrina al presente caso: cuestión predominantemente reglada y jurídica. Falta de motivación tras recurso de alzada. Desestimación de la apelación.

Dos son los apartados de la baremación cuya controversia han dado lugar al presente recurso ('actividad docente' y 'adecuación del solicitante a las necesidades a desarrollar'), y dos los motivos de impugnación (indebida valoración de la docencia impartida por la candidata designada, y falta de motivación tras recurso de alzada) que han determinado su estimación en la instancia con argumentos que la Sala comparte en su integridad.

I.- Indebida baremación de la docencia impartida por la candidata designada durante los cursos académicos cuyo nombramiento fue anulado con posterioridad.

La recurrente ha sostenido desde el inicio que no debe computarse la docencia impartida por la candidata seleccionada durante los cursos 2011/2012 y 2015/2016, a razón de 0,20 puntos por cada crédito correspondiente a dichos cursos, ya que su nombramiento fue en ambos casos posteriormente anulado por sentencia y por resolución del propio Rectorado, respectivamente -alegato que la sentencia de instancia acoge-, mientras que la Universidad de León entiende que la designada ha desempeñado de modo efectivo la plaza durante años, adquiriendo así una experiencia docente que es precisamente lo que constituye el mérito a ponderar.

Como ya hemos anticipado, este motivo de apelación, predominantemente jurídico, por reglado, ha de correr suerte desestimatoria, y es que: a) La experiencia baremable en concepto de docencia universitaria reglada es, indudablemente, la que se adquiere bajo el presupuesto previo de acceso conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que no acontece en el caso de la candidata seleccionada cuyo nombramiento fue anulado, en una ocasión, 'por no cumplir los requisitos exigidos para dicha plaza', y en la otra por una defectuosa baremación de sus méritos. Se trata, pues, de una experiencia docente viciada en origen que -sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá- no puede reportar ninguna consecuencia favorable a la indebidamente designada.

b) En efecto, una cosa es que por el mero transcurso de los plazos y mientras se dilucida la legalidad de su nombramiento la designada impartiera material y efectivamente la docencia en los cursos académicos cuestionados, percibiendo por ello las correspondientes retribuciones, y otra que dicha experiencia -como decimos, viciada en origen- pueda erigirse en mérito en futuros procesos concurrentes en perjuicio de otros candidatos, y menos aún, si cabe, si el perjudicado es precisamente aquél a quien ulteriormente se le reconoció el mejor derecho a haber ocupado la plaza, y quien, además, se ha visto privado de invocar frente a todos -incluida la designada- el mérito secuente a una docencia que pudo y debió impartir.

Entenderlo de otro modo sería tanto como propiciar la consolidación y perpetuación de una designación ilegal, con vulneración flagrante de los principios ya dichos que rigen el acceso a la Administración.

c) De seguir la tesis de la Universidad de León en un caso como el que nos ocupa -equiparación automática entre docencia efectiva y mérito baremable, obviando la ilegalidad del nombramiento del que dimana aquélla-, habría que convenir en la necesaria suspensión cautelar del nombramiento posterior a fin de evitar la perniciosa consolidación que la demandante denuncia. De hecho, la Universidad demandada se opuso a la medida cautelar suspensiva alegando entre otros motivos el superior interés de la actividad académica y de los propios alumnos, que se verían en otro caso privados de la docencia; ahora bien, ese argumento en abstracto sería admisible si no fuera acompañado de la pretensión de computar la docencia efectivamente impartida como mérito evaluable, que es lo que ha postulado aquí la Universidad de León y que la Sala rechaza.

d) Por otro lado, con la anulación del mérito correspondiente a la docencia universitaria reglada por los cursos 2011/12 y 2015/16 no se está privando a la -indebidamente- designada de una experiencia baremable, por lo ya dicho, ni tampoco de la posibilidad -incierta, añadimos nosotros- de haber adquirido dicha experiencia en otra plaza durante los mismos periodos, ya que la anulación de su nombramiento no obedece a una causa a ella ajena o imputable en exclusiva a la Administración - como pudiera ser una interpretación disconforme de una base dudosa o equívoca-, sino a motivos directamente atribuibles a su propia conducta: la indebida invocación en los procesos selectivos de requisitos y méritos o no concurrentes o defectuosamente evaluados, por lo que viene obligada a asumir las consecuencias inherentes a dicho comportamiento.

e) Ninguna relevancia guarda con el caso las citadas por la Universidad apelante SSTS de 28 abril de 2016 y 3 de marzo de 2011 , en las que la cuestión litigiosa se centraba en si, en procesos selectivos en concursos de traslados, debía o no computarse en régimen de igualdad los méritos por servicios efectivamente prestados en régimen de promoción interna temporal. En tales sentencias se declara, en efecto, que ' La valoración en condiciones de igualdad de todos los servicios prestados exige precisamente que se tengan en consideración los que se han realizado en régimen de promoción interna temporal, en la que ha habido un desempeño efectivo de un puesto de trabajo, que ha conllevado la adquisición de una experiencia por la realización de las funciones atribuidas a dicho puesto y ello siempre será así con independencia de la concreta forma del provisión del destino en que dichos servicios sean prestados, sea aquél definitivo o provisional'. Sin embargo, en ninguno de los casos allí planteados se cuestiona, como aquí, la ilegalidad inicial de la provisión del destino en que tales servicios se prestaron. La inconsistente cita por la Administración universitaria de tales precedentes -que no lo son- refuerza la improcedencia del recurso de apelación planteado.

Y f) En congruencia con lo expuesto, y como significa la sentencia de instancia, tampoco en el apartado 7 ('Adecuación del solicitante a las necesidades a desarrollar') puede evaluarse, directa o indirectamente, la docencia impartida 'de hecho' -en virtud de contrataciones anuladas judicial o administrativamente-, como así ha efectuado la resolución impugnada -por remisión al informe de la CTB- con expresiones tales como 'mayor vinculación con la Antropología Física en los últimos años', o 'las mejores condiciones de coordinación con los otros profesores de la asignatura... manifestando que está preparada para impartir -la asignatura- ya que la tiene preparada del año pasado y además actualizada', circunstancias 'que no se dan' en la demandante, con lo que el perjuicio nuevamente se reproduce, aumentándolo.

II.- Falta de motivación tras recurso de alzada.

Pero es que, además, incluso si nos situáramos hipotéticamente en el ámbito genuino de la discrecionalidad técnica, la apelación debería ser igualmente desestimada por falta de motivación de la decisión tanto en lo que respecta a la baremación de los créditos por docencia reglada, como en relación con la diferencia existente (1/5 puntos) entre ambas candidatas en el apartado 7.

En efecto, dice la STS de 6 de octubre de 2011 , ratificando la doctrina ya expuesta, que '... una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'. Y es que la expresión contenida en la resolución impugnada de que la designada 'acredita debidamente la docencia impartida', obviando la anulación de las contrataciones que la origina, y que las expresiones ya dichas respecto del apartado 7 justifican la mayor puntuación (1/5) otorgada a la designada, menciones equiparables materialmente al silencio, no colman, desde luego, la exigible motivación tras la petición de revisión de la evaluación, transformando -como ya hemos dicho en otras ocasiones- un juicio de valoración en una proposición pretendidamente apodíctica y, mediatamente, en una cuestión de fe.



CUARTO.- Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones impugnatorias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Universidad de León contra la Sentencia de 4 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de León , que se confirma en su integridad, condenando a la Universidad apelante al abono de las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- administrativo con sede en el Tribunal de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 y 3 de la LJCA cuando el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; mencionado recurso se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de la sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.