Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 116/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 365/2015 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 116
Rollo Apelación núm. 365/2015
PRESIDENTE
Don Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
Don Francisco López Vázquez
Don Helmuth Moya Meyer
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En Barcelona, a ocho de febrero del año dos mil dieciocho.
VISTO, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Cataluña, el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del apelante Manuel ,
representado por doña Margarita Ribas Iglesias y defendido por don Marc Rodríguez Millán, contra el auto
dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Barcelona, en procedimiento núm.
151/2015, interviniendo como apelado la Administración General del Estado, siendo ponente de esta sentencia
don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso de apelación contra el auto de instancia por el que se desestima la suspensión de la orden de expulsión dictada contra el ciudadano chileno por condena a una pena de prisión superior a un año.



SEGUNDO.- Por su parte la apelada presentó escrito de oposición al recurso de apelación y pidió la desestimación del recurso.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 21 de septiembre del 2015 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones. Se señaló como día de votación y fallo el 5 de diciembre del 2017.

Por providencia de 11 de diciembre del 2017 se acordó como diligencia final incorporar certificación de antecedentes penales a este rollo, dándose traslado para alegaciones a las partes, no presentándose escrito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la suspensión cautelar de la orden de expulsión basándose en que la pretensión del actor no tiene apariencia de buen derecho, en tanto que no procede la valoración de las circunstancias de arraigo en el supuesto de la expulsión al amparo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Por otro lado, entiende que no se acredita un arraigo familiar actual, en tanto que 'no se aportan datos documentalmente acreditados sobre el cumplimiento en la actualidad de los deberes paterno-filiales y del régimen impuesto en la sentencia' del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Sabadell, de 28 de enero del 2010 .



SEGUNDO.- Este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha seguido el criterio que postula el apelante, línea de la que es representativa la 138/2012, de 22 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda). La STSJC nº 681/2013, de 4 de octubre (sección II) se aparta de este criterio en lo relativo exclusivamente a la aplicación de lo dispuesto por el artículo 57.5.b) para los residentes de larga duración al supuesto de expulsión del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 . Pero luego retoma su posición anterior, por ejemplo en la sentencia número 456/2014, de 26 de junio (sección segunda ).

Más allá de la discusión sobre el carácter sancionador de la medida de expulsión en los supuestos del artículo 57.2, debe imponerse en este asunto la observación de lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , sobre protección de la vida familiar; en el apartado segundo se dice que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás', Y es para garantizar este derecho que la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece en su artículo 5 que los Estados miembros respetarán el principio de no devolución cuando así lo imponga el interés superior del menor, la vida familiar o el estado de salud del extranjero, en las resoluciones que adopten sobre el retorno de éste. Se dará preferencia a la salida voluntaria, cuando se adopte una decisión de retorno, salvo que 'existiera riesgo de fuga, o se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional...'. La excepción de orden público solo podrá aplicarse cuando 'exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad' (sentencia Byankov, C- 249/11 , entre otras muchas).

Este punto de vista parece empezar a ser asumido por España, como se refleja en la resolución de 17 de marzo del 2015 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en la que se aprueba el allanamiento de nuestro país a la demanda por violación del derecho a la vida familiar y se declara que se produjo que 'la vulneración del derecho a un recurso efectivo del art 13 con relación al art 8, ambos del CEDH , por cuanto en las sentencias de la jurisdicción ordinaria, en el concreto caso de la demandante, no se habrían interpretado y aplicado correctamente los artículos 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LOEx) con relación a los criterios contemplados en el art 57.5.b) de la misma norma , que exigen tener en cuenta las consecuencias que una expulsión, en estas circunstancias, tendría para el interesado y los otros miembros de su familia'.



TERCERO.- Centrándonos ya en el caso que nos ocupa, la resolución de expulsión considera que el demandante 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' que enervaría la aplicación del principio de no devolución por razón de evitar injerencias en la vida familiar.

En la STEDH de 23 de junio del 2008 (sección I) se dice que 'el Tribunal ha precisado que los delitos violentos pueden justificar una expulsión, aun cuando hayan sido cometidos por un menor (Boulchelkia, antes citada, apartado 51, asunto en el que el Tribunal no dictaminó la violación del artículo 8 por la orden de expulsión dictada contra el demandante tras su condena por robo con violencia cometido a los diecisiete años; en las decisiones Hizir Kilic contra Dinamarca, nº 20277/05 y Ferhat Kilic contra Dinamarca, nº 20730705, de 22 de enero 2007, el Tribunal declaró inadmisibles las demandas relativas a las órdenes de expulsión dictadas con los recurrentes tras sus condenas por intento de robo con fractura, agresiones graves y homicidio involuntario ...)'.

De esto se deriva que la condena por un delito de violencia doméstica y de género y de lesiones a tres años y seis meses de prisión y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima de tres años, es indicadora de que el extranjero represente una amenaza grave para la seguridad pública. Las conductas de violencia contra la mujer causan una extraordinaria y justificada alarma social, y en atención a la gravedad de la pena impuesta puede deducirse la intensidad de la violencia ejercida.

En cuanto a si representaba una amenaza actual para la seguridad pública en el momento de acordarse la expulsión, el demandante se encontraba cumpliendo condena en el momento de dictarse la orden de expulsión. La pena no se extinguió hasta el 1 de abril del 2015, lo que hace difícil hacer un pronóstico de no reincidencia en conductas violentas del demandante. Lo cierto es que la realidad de cada día demuestra la alta tasa de reincidencia en este tipo de delitos, más cuando la violencia ya se ha manifestado alguna vez de manera intensa, de lo que cabe decir que la amenaza que representa el demandante para la seguridad pública sigue siendo actual.

A pesar de que en el recurso de apelación se insiste en que se cumple con el régimen de visitas y régimen económico fijado en la sentencia del Juzgado de Violencia contra la Mujer de Sabadell, y a pesar de que esto no se entiende acreditado en la resolución apelada, no se hace ningún esfuerzo probatorio que respalde la realidad de unas relaciones paterno-filiales en curso de normalizarse.

En consecuencia, no habiendo elementos probatorios que aporten indicios sobre unas relaciones paterno-filiales en trance de normalización y, en cambio, valorando la actualidad del peligro que el demandante suponía para la seguridad pública en el momento de dictarse la resolución impugnada, era procedente la denegación de la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión.



CUARTO.- Las costas se imponen al demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , limitados los honorarios de letrado a 100 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sección tercera, ha dictado el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 8 de Barcelona, en el procedimiento núm. 151/2015, con imposición de las costas a la demandante, limitados los honorarios de letrado a 100 euros.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que la presente sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta sala y sección en un plazo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Cataluña, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el acuerdo de 19 de mayo del 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20 de abril del 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (BOE nº 162, de 6 de julio del 2016).

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.