Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 116/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 568/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0004857
RECURSO DE APELACIÓN 568/2017
SENTENCIA Nº 116/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia,
los autos de recurso de apelación número 568/2017, interpuesto por D. Clemente , representado por la
Procurador Sra. Mayoral Redondo, contra la Sentencia dictada el 7 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 21 de los de Madrid , recaída en el Procedimiento Abreviado núm. 96/2016.
Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Cádiz)
asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por el demandante en la representación con la que actúa, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 8 de febrero de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilmo. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia antes referida por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de fecha 12 de febrero de 2016 acordando la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años en aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 .



SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó el recurso partiendo de la consideración de la existencia de una condena penal a pena de prisión de trece meses, valorando en contra de los intereses sostenidos por el recurrente, la alegación de arraigo familiar y existencia de una enfermedad, así como la existencia de un permiso de residencia de larga duración.

La parte apelante, entre otras consideraciones, afirma que la condena penal no fue superior a un año, oponiéndose la Administración demandada al recurso formulado de adverso.



TERCERO.- Para la resolución de este litigio hemos de tomar en consideración lo resuelto por esta Sección en nuestra sentencia de 6 de junio de 2017 (recurso nº 970/2016) dictada tras la celebración de Pleno Jurisdiccional integrado por las Secciones 2ª, 3ª, 9 ª y 10ª con competencia en materia de extranjería según las normas de reparto, por existencia de pronunciamientos contradictorios entre varias Secciones de la Sala, acogiéndose el criterio de que la pena superior a un año a que se refiere el art. 57.2 de la LO 4/2000 ha de ser la pena en concreto o pena efectivamente impuesta y expresa la siguiente ratio decidendi sobre la cuestión litigiosa examinada: '

SEGUNDO.- El motivo de la apelación que debemos resolver es el relativo a si en la aplicación del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 , hay que estar a la pena en concreto impuesta al extranjero y no a la pena en abstracto prevista para el delito, motivo que debemos analizar ya que es el argumento medular de la sentencia apelada que, hay que recordar, considera que es aplicable el artículo 57.2 ya que la pena señalada en abstracto para el delito de estafa a que ha sido condenado el recurrente, tipificado en el art. 248-1º del Código Penal , tiene señalada una pena en el art. 249 del mismo Código de seis meses a tres años, superior por tanto a la señalada en el art. 57.2 LODLE, siendo procedente la medida de expulsión que acuerda la resolución impugnada.

Hay que reconocer que esta cuestión es muy discutida, existiendo sentencias que consideran que debe tenerse en cuenta la pena en abstracto prevista para el delito. Así las sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Baleares de 22/6/2016, recurso 781/2016; la de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Castilla-La Mancha, en sentencia de 23/10/2015, recurso 16/2014; o las de esta misma Sala de lo Contencioso - Administrativo de Madrid, Sección Tercera, de 8 de junio de 2016, recurso 441/2015 o de 30 de noviembre de 2016, recurso 392/2016, de la misma Sección Tercera; o la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Andalucía(Sevilla), de 13/10/2016, recurso 694/2016 , Sección Segunda.

En sentido contrario hay sentencias que consideran que debe estarse a la duración de la pena en concreto impuesta al extranjero. Así las sentencias de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, Sección Sexta, de 15 de abril de 2015, recurso 172/2015 ; la de esa misma Sección Sexta de 4 de abril de 2016, recurso 783/2015; la de la Sección Décima de 9 de julio de 2013, recurso 468/2013; o de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Andalucía (Sevilla), de 23/12/2016, recurso 531/2015 , Sección Cuarta.

Pues bien, en esta discrepancia y a falta de constancia de jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, el Pleno de esta Sala estima que el artículo 57.2 de la LOEx debe interpretarse en el sentido de considerar que se refiere a la pena en concreto impuesta al extranjero.

Dos razones nos llevan a esta conclusión: A).- La primera consiste en que a la vista que una interpretación gramatical del precepto no es clara ya que permite sostener cualquiera de las dos posturas antes citadas (pena en abstracto/pena en concreto), debemos acudir a otras reglas hermenéuticas. En concreto, la teleológica y, para ello, a la hora de interpretar el artículo 57.2 LOEx, debemos tener en cuenta que tiene señalado el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 , que la medida del artículo 57.2 LOEx, lo que persigue es 'asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '. Siendo ello así, hay que estimar que esa finalidad se asegura teniendo en cuenta la conducta realizada por el extranjero reflejada en el reproche penal concreto efectuado, es decir a la pena concreta impuesta. No hay que olvidar que la Directiva 2001/40/CE, del Consejo, de 28 de mayo de 2001, lo que en su artículo 3 contempla es la expulsión de un nacional de un tercer país 'basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' y adoptada en alguno de los dos casos que regula, entre los que se encuentra la 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año (....)'. Ello indica que si la expulsión tiene su fundamento en la existencia de una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacional, lo que debe tenerse en cuenta es la condena concreta impuesta al extranjero ya que sólo teniendo presente el concreto reproche penal realizado, cabe valorar si el nacional de un tercer país constituye esa amenaza.

Hay que recordar que la doctrina del TJUE considera que para que las medidas de orden público o de seguridad pública estén justificadas deben estar basadas exclusivamente en la conducta personal del interesado. Así la sentencia del TJUE de 10/07/2008, (asunto C-33/07 ), interpretando los artículos 18 CE y 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ha señalado: (24), que ' tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'. Ello significa que sólo atendiendo a la pena en concreto es posible apreciar las razones de orden público o de seguridad pública ya que sólo la pena en concreto refleja una conducta personal del interesado.

B).- El segundo argumento deriva de la interpretación sistemática de todo el precepto. Hay que recordar que el citado artículo 57.2 dispone que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. Ello significa que si los antecedentes penales han sido cancelados, no se aplica el citado artículo, cancelación de antecedentes que tiene lugar cuando transcurren los plazos expresados en el artículo 136 del Código Penal , según haya sido la duración de la condena penal en concreto impuesta. No parece tener mucho sentido que debamos tener en cuenta la condena penal en concreto a la hora de aplicar el último inciso del art. 57.2 LOEx (cancelación de antecedentes) y, por el contrario, tener en cuenta la pena en abstracto para aplicar el primer inciso del mismo precepto. La congruencia interna del precepto nos lleva a considerar que debamos estar en todo caso a la pena en concreto.

Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada ya que la condena penal impuesta al recurrente ha sido de seis meses de prisión, es decir, inferior a la establecida en el artículo 57.2 de la LOEx, por lo que no cabe aplicar el supuesto de expulsión contemplado en el citado precepto. Ello implica la estimación del recurso contencioso-administrativo'.

En este caso la resolución administrativa tomaba en consideración la condena impuesta en la Ejecutoria 1792/2015 del Juzgado de Ejecutorias Penales nº 28 de Madrid por un delito contra la salud pública, que en contra de lo indicado en la sentencia apelada, que recoge la pena de 13 meses de prisión impuesta en primera instancia, no tiene en cuenta que la prueba documental practicada (documento nº 3 del escrito de interposición del recurso) acredita que dicha condena fue reducida a 7 meses de prisión en virtud de sentencia de 17 de julio de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima ), por lo que en atención a lo ya expuesto y sin necesidad de abordar ninguna otra cuestión jurídica, procede estimar el recurso de apelación y consecuentemente el recurso contencioso-administrativo.



CUARTO.- Las costas procesales de la segunda instancia ( art. 139.2 LJCA ) no se imponen a la parte apelante, condenándose a la parte demandada a abonar las de la primera instancia ( art. 139.1 LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Clemente , representado por la Procurador Sra. Mayoral Redondo, contra la Sentencia dictada el 7 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 21 de los de Madrid , recaída en el Procedimiento Abreviado núm. 96/2016, que se revoca, sin costas, y en su lugar acordamos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada parte contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de fecha 12 de febrero de 2016, que se anula por no ser conforme a Derecho, condenando a la parte demandada a abonar las costas procesales de la primera instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0568-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0568-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente