Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 116/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 34/2020 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000034/2020

NIG: 3803845320160001582

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000116/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000374/2016-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA

Apelante: Eulalia; Procurador: AMANDA BEAUTELL BENITEZ

SENTENCIA

Presidente

Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego

Magistrados

Ilmo. Sr. Don Jaime Guilarte Martín - Calero

Ilmo. Sr. Don Evaristo González González (ponente)

En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife, a 15 de abril de 2020

Visto ha sido por esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el presente rollo de apelación 34/2020

El recurso ha sido promovido por doña Eulalia, representada por la procuradora de los tribunales doña Amanda Beautell Benítez y defendida por el abogado don Jerónimo Pérez Bencomo.

La parte apelada es el Ayuntamiento de San Miguel de Abona, representado y defendido por el abogado don Antonio Domínguez Vila.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- El día 9 de diciembre de 2019 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Santa Cruz de Tenerife dicta sentencia en su procedimiento ordinario 374/2016. El fallo es el siguiente:

'1. Inadmitir el recurso contencioso en cuanto a la pretensión de impugnación de la vía de hecho, por extemporaneidad del recurso.

2. Desestimar el recurso contencioso - administrativo respecto a la pretensión indemnizatoria en los términos como ha sido reclamada, sin perjuicio de la indemnización debida mediante correspondiente justiprecio en procedimiento de expropiación forzosa.

3. No hacer imposición de costas.'

Tercero.- El día 8 de enero de 2020 se interpone recurso de apelación por doña Eulalia.

Cuarto.- El día 30 de enero de 2020 la administración formula oposición al recurso promovido de adverso.

Quinto.- El día 10 de marzo de 2020 se declara el recurso concluso para sentencia.

Fundamentos

Primero.- La desviación procesal puede producirse en varios supuestos. Hablamos de desviación procesal en caso de planteamiento de pretensiones no planteadas en vía administrativa» ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 2003, rec.3142/2000), también cuando el mero cotejo de los escritos de interposición del recurso contencioso- administrativo y de demanda pone de manifiesto que entre esos dos escritos ha habido un cambio sustancial en el objeto de impugnación ( sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010, rec.2338/2006) o si se produce discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en la demanda y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o nuevas actuaciones). La desviación procesal constituye causa de inadmisibilidad y es insubsanable.

Pero no constituye desviación procesal la posibilidad, legítima, de que se abandone una de las acciones o pretensiones ejercida en vía administrativa y escrito de interposición al tiempo de formular posteriormente la demanda.

Así ha sucedido en el caso de que ha conocido la sentencia apelada. En efecto, en el escrito presentado ante el Ayuntamiento de San Miguel de Abona por la hoy apelante, ésta solicita, con fecha 17 de marzo de 2016: 'que resuelva tomar las medidas oportunas tendentes al cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Ayuntamiento de San Miguel de Abona en el convenio suscrito con Dña. Eulalia, con fecha 28 de noviembre de 2001, o, subsidiariamente, haga cesación de la ocupación de la franja de terreno a lo largo del lindero Este que viene siendo usada como vía pública (calle), así como de la porción de terreno de cuatrocientos veinte metros cuadrados con dieciséis decímetros cuadrados que fueron destinados a la ampliación de la ermita de Guargacho, cuya delimitación y superficie quedan detalladas en los planos adjuntos al aludido convenio que se incluye, todo ello sin perjuicio del derecho que le asiste a exigir quien suscribe los derechos indemnizatorios derivados de la falta de cumplimiento de las obligaciones municipales estipuladas en el mismo.'

Posteriormente, el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo cita tanto el artículo 29 como el 30, ambos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA).

Pero llegados a formulación de demanda, ésta se fundamenta únicamente en el artículo 30 LJCA, es decir, que acciona únicamente por vía de hecho y no para exigir el cumplimiento de ningún convenio o contrato. No es menos cierto que en los fundamentos de derecho de la demanda se cita el acuerdo firmado con el alcalde - presidente del Ayuntamiento de San Miguel de Abona, pero no para exigir su cumplimiento o reclamar por su incumplimiento, pero no es alegación fundante de la única pretensión exigida, que es por vía de hecho y así resulta claramente de los inequívocos términos del suplico: 'dicte el Juzgado Sentencia por la que se declare contraria a Derecho la actuación por vía de hecho del Ayuntamiento de San Miguel de Abona condenándose a la administración expropiante al completo pago de las cantidades pendientes junto con la indemnización del 25 % del valor de tasación por los bienes despojados mediante ocupación ilegal, cifrado en 277.903'95 € , más los intereses de demora pendientes, a la actora.'

Por lo tanto la única pretensión ejercida es por vía de hecho, en los términos del artículo 30 en relación con los 32.2 y 31.2 de la LJCA.

Ni se ha deducido, finalmente, pretensión de inactividad material del artículo 29 LJCA ni tampoco existe una pretensión indemnizatoria autónoma sino que la indemnización se solicita como consecuencia jurídica de la acción por vía de hecho, como prevén y permiten los artículos 32.2 y 31.2 de la LJCA.

Por consiguiente, en todo caso debe revocarse el apartado 2 del fallo, pues no se ha ejercido ninguna pretensión autónoma de indemnización sobre la que debiera pronunciarse el Juzgado.

Segundo.- La sentencia apelada pronuncia un fallo de inadmisibilidad de la pretensión oportunamente deducida en demanda por apreciar extemporaneidad, en los términos expuestos, con claridad siempre encomiable, en su fundamento de derecho segundo.

La Sala va a confirmar la extemporaneidad de la acción pero por un motivo distinto al aplicado por el órgano a quo, con el que discrepamos.

El requerimiento que presentó la hoy apelante ante el Ayuntamiento de San Miguel de Abona no tuvo respuesta alguna. Se produjo un supuesto de silencio administrativo. Extremo éste de la mayor relevancia dado que tiene declarado el Tribunal Constitucional que no corre plazo para interponer recurso contencioso administrativo contra silencio administrativo. Así, la STC 52/2014 de 10 de abril (BOE núm. 111, de 07 de mayo de 2014) determina que 'Esa jurisprudencia viene insistiendo en que el silencio administrativo de carácter negativo es 'una ficción legal que responde a la finalidad de que el ciudadano pueda acceder a la vía judicial, superando los efectos de la inactividad de la Administración' ( SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3; 204/1987, de 21 de diciembre; 63/1995, de 3 de abril; 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 5; 14/2006, de 16 de enero; 39/2006, de 13 de febrero; 175/2006, de 5 de junio; 186/2006, de 19 de junio; 27/2007, de 12 de febrero; 32/2007, de 12 de febrero; 40/2007, de 26 de febrero; 64/2007, de 27 de marzo; 239/2007, de 10 de diciembre; 3/2008, de 21 de enero; 72/2008, de 23 de junio; 106/2008, de 15 de septiembre; 117/2008, de 13 de octubre; 175/2008, de 22 de diciembre; 59/2009, de 9 de marzo; 149/2009, de 17 de junio; 207/2009, de 25 de noviembre; o 37/2012, de 19 de marzo, FJ 10, entre otras).

En todas esas Sentencias hemos reiterado que 'ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración'. Por eso hemos dicho también que la 'Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa', la solicitud o el recurso presentado por aquél. 'Si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración' ( STC 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6, en un razonamiento reafirmado luego en incontables supuestos). Es decisiva la apreciación de que 'la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE' ( SSTC 86/1998, de 21 de abril, FJ 5; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4, y 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6) (.)Los arts. 42 a 44 LPC fueron modificados por la Ley 4/1999 teniendo a la vista el régimen legal de impugnación de los 'actos presuntos' establecido en el art. 46.1 LJCA, precepto que no fue derogado ni modificado con ocasión o como consecuencia de dicha reforma. Por tanto, habida cuenta de que, primero, el inciso segundo del art. 46.1 LJCA que regula el plazo de impugnación del 'acto presunto' subsiste inalterado; segundo, que tras la reforma de 1999 de la Ley 30/1992 en los supuestos de silencio negativo ya no existe acto administrativo alguno finalizador del procedimiento (art. 43.2 LPC), ni un acto administrativo denominado 'presunto' basado en una ficción legal como se desprendía de la redacción originaria de la Ley 30/1992, y tercero, que la Administración sigue estando obligada a resolver expresamente, sin vinculación al sentido negativo del silencio [ arts. 42.1 y 43.3 b) LPC], el inciso segundo del art. 46.1 LJCA ha dejado de ser aplicable a dicho supuesto. En otras palabras, se puede entender que, a la luz de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992, la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA'

Dado que el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial manda que los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, es claro que debe considerarse que no corre plazo para recurrir contra silencio administrativo ni a través de los procedimientos generales ni cuando ese silencio se produzca en relación con un requerimiento de cese de vía de hecho.

Por lo tanto, el recurso contencioso administrativo no es extemporáneo porque se interponga más allá de un plazo de dos meses una vez transcurridos previamente diez días desde requerimiento infructuoso.

Pero sí lo es por haber sido interpuesto cuando las obras ya se han consumado. La consumación de las mismas aparece reconocida en la propia demanda, hecho octavo: 'y ya no ser posible su restitución por haberse consumado la obra.'

Al respecto, nos recuerda la sentencia de la sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de 8 de enero de 2019 ROJ: STSJ ICAN 614/2019 - ECLI:ES:TSJICAN:2019:614: 'Debe tenerse en cuenta, además, que una cosa es la subsistencia de la vía de hecho y otra la persistencia de sus efectos o derivaciones una vez que aquélla ha concluido o cesado.

Si la vía de hecho ha cesado, no parece viable este cauce procesal. Nótese que la finalidad de esta vía es obtener una sentencia en que se ordene el cese de la actuación ( artº 32.2 (LA LEY 2689/1998 ) y 71.1.a) LJCA (LA LEY 2689/1998), y resulta absurdo pretender tal cese a lo que pueda ser consecuencia de aquella, por ejemplo cuando se terminó la carretera o el edificio resultante de la ilegal ocupación.

Así pues, debemos afirmar que el cauce procesal específico regulado en el art. 30 LJCA (LA LEY 2689/1998) es un medio de obtener la cesación de una actuación material de la Administración carente de la precisa cobertura jurídica que además lesiona derechos e intereses legítimos, pero una vez que aquélla ha cesado, carece de sentido deducir el recurso por esta vía. De admitirse la tesis contraria no podría entenderse ni el tenor literal del art. 32 (LA LEY 2689/1998), 2 LJCA, ni la caducidad de los plazos para la interposición de este recurso, ni la rapidez o expeditividad que late en la regulación de este procedimiento especial.'

En el mismo sentido, sentencia de la sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de octubre de 2019 ROJ: STSJ GAL 5868/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:5868: 'Como expresión de la doctrina jurisprudencial existente en la materia, resulta de interés la cita de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29/05/2015, nº recurso 2087/2013, ECLI:ES:TS:2015:2414 , que de forma contundente confirma la extemporaneidad de la acción dirigida contra la vía de hecho -apreciada por la sentencia recurrida en casación- por razón del transcurso de dos años desde la finalización y puesta en funcionamiento de las obras, rechazando que se pueda invocar tras ese tiempo la existencia de una vía de hecho por ocupación ilegal de los terrenos, con argumentos trasladables al presente caso para justificar la extemporaneidad del requerimiento de cese de vía de hecho y, por tanto, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.'

En resumen y en definitiva, no existe plazo para interponer recurso contencioso administrativo contra un caso de silencio administrativo, pero cuando de una vía de hecho se trata ha establecido la jurisprudencia como límite infranqueable al ejercicio de la acción el momento en que han finalizado las obras. Situación esta última que aquí concurre, según confesión de parte en hecho octavo de la demanda.

Tercero.- Por las razones expuestas, procede la estimación parcial del recurso de apelación, revocando el apartado 2 del fallo de primera instancia pero confirmando el apartado 1, en cuanto al fondo del asunto.

Por consiguiente, sin condena en costas de segunda instancia y manteniendo el pronunciamiento en costas de la sentencia apelada, que es perfectamente conforme a Derecho. De manera que también se confirma el apartado 3 del fallo de primera instancia, que es el referido a las costas.

Por consiguiente,

Y en virtud de cuanto se ha expuesto,

En el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación, acordando revocar el apartado 2 del fallo de la sentencia apelada y confirmar los apartados 1 y 3 del mismo.

2º) Sin condena en las costas de la segunda instancia.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido.

Así por esta sentencia lo pronuncian, mandan y firma los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en su encabezamiento.