Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1160/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 716/2015 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1160/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 716/2015
Ilmos Sres:
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_______________________________
En la ciudad de Málaga a 19 de Junio de 2017
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 716/2015
interpuesto por la entidad 'Parques y Escuelas de la Naturaleza S.A. representada por el procurador D. Antonio
Castilla Lorenzo, contra la resolución dictada el 28 de Septiembre de 2015 por la Viceconsejera de Cultura
de la Junta de Andalucía, siendo parte demandada la Junta de Andalucía, asistida por el letrado D. Rafael
L. Bermúdez González, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la
ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: La entidad 'Parques y Escuelas de la Naturaleza S.A. representada por el procurador D.

Antonio Castilla Lorenzo, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 28 de Septiembre de 2015 por la Viceconsejera de Cultura de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 13 de Mayo de 2015 por la Secretaría General de Cultura, siendo parte demandada la Junta de Andalucía registrándose con el número de orden 716/2015

SEGUNDO : Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 25 de Febrero de 2016, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico que se declarase la nulidad de las resoluciones recurridas.



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, el 20 de Abril de 2016, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO: Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, pasando los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de Junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida - resolución de fecha 28 de Septiembre de 2015 por la Viceconsejera de Cultura de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 13 de Mayo de 2015 por la Secretaría General de Cultura, en la que autorizaba a D. Alexis a penetrar en los jardines 'El Retiro' situados en la localidad de Churriana, propiedad de la demandante a fin de realizar unos trabajos de investigación -- es justada o no a derecho, entendiendo la parte que no lo es y ello porque, en primer lugar, una vez que tanto la primera de las resoluciones, como la segunda resolviendo el recurso de alzada fueron dictadas por la misma persona, Dª Elisabeth , la primera de ellas como Secretaria General de Cultura y la segunda como Viceconsejera e Cultura, por tener delegadas las competencias de la Consejera de Cultura, se ha infringido no solo lo dispuesto en el art 13.2.C de la ley 30/92 , sino también lo dispuesto en el art 28.2.A de dicha ley , lo que hace que las resolución de 28 de Septiembre de 2015, sea nula de pleno derecho, por disponerlo asi el art 62.1.A del mencionado texto legal. En segundo lugar porque el derecho ejercitado lo ha sido en fraude de ley en tanto en cuanto, al otorgar autorización a D. Alexis con base en lo dispuesto en el art 14.2 de la LPHA se pretende eludir la aplicación de la dispensa establecida en el art 14.3 de dicha LPHA, máxime si se tiene en cuenta que la mencionada persona ni es un investigador, ni siquiera ha presentado un proyecto de investigación, el cual a su vez es de difícil entendimiento visto que, ante la extensión de los jardines, no es posible levar a cabo un trabajo de investigación en el plazo de tres o cuatro horas, como así intereso dicha persona. En tercer lugar, porque la interpretación que se ha hecho de lo dispuesto en el art 14.2 de la LPHA no resulta admisible en cuanto que D. Alexis carece de la condición de investigador, lo que se evidencia en el hecho de que confunda un jardín romántico con uno barroco. En cuarto lugar, porque, carente de título oficial que le acreditase como investigador, no se ha arbitrado un procedimiento que le acreditase como tal, lo que se hacía necesario en cuanto que el trabajo que pretende llevar a cabo dicha persona no puede calificarse como de investigación, como así ha reconocido el mismo, no pudiéndose solventar ello por el hecho de que la autorización sea discrecional, pues una cosa es la discrecionalidad y otra la arbitrariedad. En quinto lugar, porque la actuación administrativa pone en riesgo grave la seguridad de los bienes y de las personas dentro de la finca de la recurrente, en la medida en que las imágenes que puedan tomarse van a ser objeto de publicación y por tanto de conocimiento de terceros. En sexto lugar, porque resulta imposible realizar la visita por falta de deslinde del 'Jardín El Retiro' en cuanto su consideración de Bien de Interés Cultural, y en séptimo lugar porque en todo caso no resulta acreditado que concurra un interés en realizar la visita de investigación, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia en el sentido señalado en el antecedente de hecho segundo.

A todo ello se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente que como quedo dicho estriba en determinar si por el hecho de que la resolución resolutoria del recurso de alzada, haya sido dictada por la misma persona que dicto la resolución recurrida, dicha resolución se encuentra viciada de nulidad radical, el mismo ha de ser estimado y ello por cuanto que caracterizándose el recurso de alzada, entre otras singularidades, en que debe ser resuelto por un órgano distinto a aquel que dicto la resolución recurrida, y teniendo en cuenta que en el actual caso, ambas resoluciones fueron dictadas por la misma persona, se ha incurrido en el vicio que la parte recurrente denuncia y que se subsume en lo dispuesto en el art 62.1.E, ( aun cuando la parte la refiera a la causa recogida en la letra A de la ley 30/92 ), en la medida en que aun cuando no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, si se ha conculcado una norma esencial del mismo cual es que el recurso deba ser resuelto por persona distinta a la que dicto la resolución recurrida, no pudiendo argüiré en su contra, como hace la demanda, que por un lado dicha infracción no existe en la medida en que el órgano que dicto la resolución de alzada era distinto, pues si bien el órgano objetivamente considerado es distinto, no puede obviarse el componente subjetivo del mismo, pues no entenderlo así supondría la conversión del recurso de alzada en un recurso de reposición, ni tampoco argüirse que, por un lado, al ser la delegación de la competencia anterior al dictado de la resolución de alzada y ser ésta irrenunciable, no podía obviarse el dictado de la resolución, y por otro que no cabía que se abstuviese, toda vez que entre las causas de abstención no se recoge el que la persona que resuelva un recurso d alzada sea la misma que la que dicto la resolución recurrida, pues sin desconocer que desde el punto de vista gramatical, efectivamente, al contrario que otras leyes, como la L.O. del Poder Judicial, que si contempla dicha circunstancia como causa de abstención, ello no es óbice a que al deberse interpretar las normas, según dispone el art 31 del C. Civil , atendiendo principalmente al espíritu y finalidad de aquellas y teniendo en cuenta que, como se dijo, es característica singular del recurso de alzada que sea resulto por otro órgano, tanto objetiva como subjetivamente, distinto, bien pudo, conforme establece el art 14 de la Ley 30/92 de avocarse la delegación de competencias y en consecuencia que hubiese resuelto del recurso el órgano que las tenía atribuidas por ley, pues como establece dicho precepto ' los órganos superiores podrán avocar para si el conocimiento de un asunto cuta resolucion corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social jurídica o territorial lo hagan conveniente', por todo lo cual procede estimar el recurso y en consecuencia anulando la resolucion de alzada retrotraer las actuaciones al momento en que debió de resolverse dicho recurso, lo que hace que no sea posible entrar a conocer del reto de los motivos alegados

TERCERO : En cuanto al pago de las costas procesales, vista la estimación del recurso y lo dispuesto en el art 139 de la ley 29/98 , procede condenar a su pago a la parte demandada Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Antonio Castilla Lorenzo, en nombre y representación indicados, contra la resolución dictada el el 28 de Septiembre de 2015 por la Viceconsejera de Cultura de la Junta de Andalucía procesales, anulando la misma y retrotrayendo el expediente administrativo al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución del recurso de alzada, a fin de que se resuelva el mismo, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en el recurso.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.