Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1161/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1166/2015 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1161/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 1166/2015
Ilmos Sres:
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_______________________________
En la ciudad de Málaga a 19 de Junio de 2017
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1166/2015
interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de Febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Málaga en el que es parte apelante el Ayuntamiento de Marbella, representado por la
procuradora Amalia Chacón Aguilar, y parte apelada la entidad ' Corporacion Española de Transporte S.A.
(Ctsa- Portillo)', representado por el procurador D. Rafael Rosa Cañada, ha pronunciado en nombre de S.M. el
REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 13 de Febrero de 2015 en el recurso contencioso-administrativo nº 504/2012, interpuesto por el procurador D. Rafael Rosa Cañada , en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se estimo el recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Junta Local del Ayuntamiento de Marbella de 27 de Diciembre de 2011 y el de 13 de Marzo de 2012 que desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el anterior.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 12 de Marzo de 2015, la parte demandada interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 20 de Abril de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 5 de Abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, estimando el recurso interpuesto contra los Acuerdos antes mencionados, en los que se decidió repetir contra la entidad apelada en la actualidad el 50% de la cantidad a abonar como consecuencia de la ejecución de la sentencia nº 2131/2008 dictada por la Sala de lo contencioso administrativo del T. S. J.

de Andalucía, en su sede en Málaga, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar, una vez que consta que la entidad Automóviles Portillo, posteriormente absorbida por la hoy apelada entidad 'Corporación Española de Transportes S.A.', venía explotando, por habérsele adjudicado directamente por el Ayuntamiento, la nueva estación de autobuses, no puede negarse que tenga la condición de concesionaria, hecho este que ha sido reconocido por la propia entidad demandante; en segundo lugar porque el que el Ayuntamiento acuerde que dicha entidad, como autora de los hechos en base a los cuales se condenó al Ayuntamiento en la sentencia citada, deba de responder en un 50%, en modo alguno contradice el mencionado fallo pues el que se condene a la Administración a indemnizar a terceros no impide que ésta, una vez indemnizados, pueda repetir contra el causante del daño, no siendo óbice a ello que, dicha repetición de vea reducida a dicho porcentaje pues ello es potestad de la propia Administración, por todo lo cual intereso le dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia y en consecuencia desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan intereso la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, que como se dijo estriba en entender que lo razonado y resuelto en la sentencia de instancia en orden a entender que al no tener la entidad 'Corporación Española de Transporte S.A.', actual apelada, la condición de concesionaria a la fecha que ocurrieron los hechos en base a los cuales se condeno al Ayuntamiento de Marbella a indemnizar a determinados vecinos de Marbella por los daños ocasionados como consecuencia de los ruidos provenientes de la explotación de la estación de autobuses, no es posible estimar la acción de repetición ejercitada en la actualidad contra ésta, el mismo ha de ser acogido y ello porque, aun cuando es lo cierto que la mencionada entidad, no tenía la condición de concesionaria para la explotación de la estación de autobuses, al ser también cierto que dicho servicio de transportes venía siendo explotado desde el año 1996 por la entidad 'Automóviles Portillo S.A. ', por haberlo acordado el día 6 de Agosto de 1996 el Pleno del Ayuntamiento de Marbella, adjudicándole la explotación de manera directa, y constando igualmente que la entidad apelada, 'Corporación Española de Transporte S.A.', sucedió a la entidad ' 'Automóviles Portillo S.A. ' en la gestión del servicio, según reconoce la propia apelada en su escrito de demanda, es claro que no se puede negar la legitimación a la misma para soportar la acción de repetición que pudiera entablarse contra ella en reclamación el 50% de las cantidades a la que fue condenado el Ayuntamiento de Marbella.



TERCERO : Resuelto lo anterior, y entrando a conocer del segundo de los motivos alegados por la apelante, que afectando al fondo del asunto se contrae a discutir si, una vez que el Ayuntamiento fue condenado, tras estimar la Sala en la sentencia nº 2132/2008 el recurso interpuesto por varios vecinos de Marbella, a indemnizar a éstos por los daños derivados de la explotación de la estación de autobuses, cabe que dicha Corporación pueda repetir contra la entidad que explotaba dicho centro de transportes, el recurso no puede ser atendido y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque, en orden al procedimiento seguido para llevar a cabo dicha reclamación, con independencia de si la misma es posible o no, no es el ajustado a derecho en la medida en que una vez que la Corporación fue condenada a indemnizar a terceros, el mecanismo para poder ejercitar la acción de repetición no es de la adopción de un acuerdo por parte del consistorio municipal, sino que debió de entablarse la correspondiente acción ante la jurisdicción civil y ello porque el privilegio de la autotutela declarativa y ejecutiva tropieza con el obstáculo de una falta de reconocimiento expreso que permitiese que dicha acción pudiese ejercitarse a través de un simple acuerdo municipal, cuestión distinta a si dicha demanda hubiese de venir apoyada y sustentada en un acuerdo municipal, máxime cuando la acción de repetición que la parte afirma ejercitar, se apoya en una causa distinta a aquella en base a la cual fue condenada la Administración , pues mientras que lo fue en base a la responsabilidad patrimonial de la Administración, que sabido es, es de carácter objetivo, la acción que se pretende se fundamente en una relación de causalidad subjetiva, que como tal, requiere examinar si la parte demandada, ha incurrido en algún genero de culpa o negligencia, siendo así que lo que en realidad ha pretendido la Administración no es tanto ejercitar la acción de repetición sino contravenir lo resuelto en la sentencia la Sala en la nº 2132/2008 , procediendo a extender el fallo a la entidad concesionaria y actual apelada, cuando en dicha sentencia se la excluyo de la responsabilidad entonces reclamada.

En segundo lugar porque, aun cuando se obviase lo anterior, al ser lo cierto que la estación de autobuses fue construida en unos terrenos calificados por el PGOU como equipamiento educativo, es de aplicación al caso lo dispuesto en el art 162 de la ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Publicas y en el art 161.c del RDL 2/00 en cuanto que exime de responsabilidad al contratista por los daños causados a un tercero, cuando estos han sido provocados por una actuación de la Administración, en la medida en que ha sido el lugar elegido para la construcción de la estación de autobuses lo que ocasionado el daño a terceros que de otro modo vendrían obligados a soportar.

En tercer lugar porque, una vez que la sentencia condenatoria lo fue en base a una responsabilidad patrimonial de la Administración, responsabilidad, responsabilidad con respecto a la cual cabe destacar que la propia Administración no se opuso en su día, y teniendo en cuenta que en la actualidad la acción de repetición se ejercita por el 50% de la indemnización, sin dar explicación alguna por la no se extiende al 100%, lo que en realidad pretende la parte no es tanto el ejercicio de una acción de repetición, sino el ejercicio de la acción derivada de una deuda solidaria, por parte del deudor solidario que ha procedido a pagar el todo al tercero, frente a los otros deudores solidarios, acción que se reconoce en el art 1145 del C. Civil , lo que no puede admitirse en la medida en que en ningún momento dicha solidaridad ha sido declarada, por todo lo cual el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 13 de Febrero de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Málaga , en autos nº 504/2012, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.