Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1164/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 479/2017 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial,
de fecha 13 de octubre de 2019. Renovación el 16 de enero de 2020.
Recurso número 479/2017
SENTENCIA NUM.1164/2020
Ilmo.Sr. Presidente
D. Heriberto Asencio Cantisán
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Luis Gonzaga Arenas Ibáñez
D. Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.
La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 479/2017, interpuesto por la entidad Alminar
Servicios Culturales, S.L., representada por el Sr. Procurador Don Rafael Illanes Sainz de Rozas, contra la
resolución de 27 de junio de 2017 dictada por la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta
de Andalucía en Sevilla, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de
5 de abril de 2017 dictada por el Delegado Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía en
Sevilla, que declaraba la obligación de reintegro de la suma de 42.013,77 € concedida en el seno del expediente
ITP 2011/15; siendo demandada la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía. Es
ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y practicadas las que fueron admitidas, con el resultado obrante en las actuaciones, formularon las parte sus respectivos escritos de conclusiones.



CUARTO.- El presente recurso pasó para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, y renovada en virtud de acuerdo de la misma Comisión Permanente de fecha 16 de enero de 2020, designándose ponente del mismo al Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Se describe en la demanda que por resolución de 19 de diciembre de 2011, la entonces Delegación Provincial de Turismo, Comercio y Deporte resolvió la concesión de ayudas al amparo de la Orden de 14 de junio de 2011 de la referida Consejería, por la que se aprueban las bases reguladoras de la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva en materia de turismo y se convoca las mismas para el ejercicio 2011, en la línea de fomento de servicios turísticos y creación de nuevos productos, modalidad ITP.

El proyecto subvencionable que ofreció la recurrente consistía en la creación de un novedoso producto turístico ' Past View' para la interpretación turística visual en Sevilla mediante el desarrollo de un software a través de un dispositivo móvil conectado a gafas de recreación 3D, para la interpretación turística del patrimonio de la ciudad, que permite al turista realizar una visita de los espacios patrimoniales de una manera diferente, con imágenes virtuales, realidad aumentada e infografías audiovisuales relacionadas. El presupuesto de la inversión inicialmente aprobada tendría la suma de 155.210 €, siendo la cantidad subvencionable el 30 %, esto es, 46.563 €.

El plazo inicial para la ejecución del proyecto era el 1 de noviembre de 2012 y el plazo para la justificación de la inversión aprobada en 1 de febrero de 2013, si bien tras sendas solicitudes de ampliación de plazo, le fue otorgada finalmente mediante resolución de 5 de marzo de 2013 un nuevo el plazo de justificación, quedando fijado para el día 16 de julio de 2013.

Por otra parte, con fecha 25 de febrero de 2013, la recurrente presentó una solicitud de modificación de las partidas presupuestarias iniciales del proyecto, consistente en una minoración de la inversión inicialmente aprobada para la subvención, que pasaba a la suma de 118.404 €, con su consiguiente incidencia en la cantidad subvencionada, que quedaba fija en la suma de 35.521,37 euros. Esta modificación también fue aceptada por el órgano competente por medio de oficio de fecha 27 de febrero de 2013, dictado por la Jefa de Servicio de Turismo de la Delegación Territorial. De este modo, la solicitud de modificación fue presentada dentro del plazo de ejecución establecido en la resolución de concesión, como se ha expuesto, hasta el día 1 de marzo de 2013 y además dicha solicitud fue aprobada expresamente por el órgano competente.

A tenor de los hechos descritos, alega en primer término la recurrente la caducidad del expediente de reintegro al haber expirado el plazo de tres meses para su resolución. Por otra parte, sostiene la indefensión que se ha generado, al no haberse practicado la notificación de los sucesivos requerimientos de subsanación que se relacionan bajo la denominación de Anexo IA y Anexo III, pues no consta intento de notificación alguno en el domicilio habitual.

Asimismo, esgrime la nulidad de pleno derecho de la resolución por infracción de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios, tomando en cuenta la presentación en el mes de febrero de 2013 de la solicitud de modificación de las partidas presupuestarias y dentro del plazo máximo de ejecución del proyecto, que estaba previsto hasta el 1 de marzo de 2013, que fue dado por bueno por medio de oficio de fecha 27 de febrero de 2013 ya indicado y más aún mediante resolución de 7 de octubre siguiente de la Delegada Territorial. En este mismo sentido, sostiene la nulidad de la resolución o, en su caso, anulabilidad por inexistencia de causa de reintegro.



SEGUNDO.- Se opone la Administración demandada, que sobre las irregularidades que se alegan de contrario, señala que ante una petición de la modificación de las partidas presupuestarias iniciales del proyecto por parte de la beneficiaria, la Jefa del Servicio de Turismo envió un oficio diciendo que ' procede la aceptación de la modificación solicitada', y posteriormente se dictó resolución de 5 de marzo de 2013, de prórroga para la justificación, y resolución de 7 de octubre de 2013, por la que se declaraba el incumplimiento parcial, resultando minorada la ayuda a la suma de 35.521,37 €.

Sobre la caducidad del expediente, afirma que no concurre pues no transcurre el plazo de 12 meses establecido legalmente. Por lo demás, el reintegro se acuerda por la falta de justificación de la subvención de conformidad con lo establecido en el artículo 28.1 de la Orden reguladora de 14 de junio de 2011, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva en materia de turismo, al amparo de la cual se otorgó la subvención presente, artículo 37 de la Ley General de Subvenciones y 125.1 del Texto Refundido de la Ley General de Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo. Esta falta de justificación se pone de manifiesto tras la descertificación por parte de la Dirección General de Fondos Europeos. Esto es, si la Consejería había tenido por justificada una parte de la subvención otorgada, según resolución de 7 de octubre de 2013, con motivo del informe del técnico verificador de fondos europeos, se concluye que ' se considera irregular el 100% de la subvención', se descertifica el importe de la subvención, y la Consejería realiza una revisión exhaustiva, constatando ' que la justificación presentada por el interesado no fue correcta ni suficiente'.



TERCERO.- Sobre la caducidad del expediente de reintegro, debe tomarse en cuenta, el artículo 42.4 de la Ley 38/2003, que establece un plazo máximo de doce meses desde el acuerdo de inicio, y si transcurre dicho plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa se producirá la caducidad del procedimiento. Se trata de un plazo de caducidad, pero en un procedimiento iniciado de oficio susceptible de producir efectos desfavorable o de gravamen, por tanto, el vencimiento del plazo sin que se haya dictado y notificado la resolución expresa se produce la caducidad. La recurrente defiende la caducidad del expediente de reintegro al haber expirado el plazo de tres meses para su resolución, por lo que este motivo de la demanda no puede ser estimado.

Y, en lo relativo a la indefensión, las irregularidades formales que se denuncian en la demanda no pueden ser analizadas a partir de la perspectiva propia de un supuesto de nulidad de pleno derecho. Sobre este último aspecto, es sabido que la concurrencia de causa de nulidad se reserva para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento, que requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites procedimentales, no bastando la omisión de algunos de ellos por importante que pudieran resultar, de suerte que la omisión procedimental deber ser no sólo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental, es decir, que haya un apartamiento total y absoluto del procedimiento ( STS 3ª, Sección 3ª, de 5 de diciembre de 2012 -recurso de casación número 6076/2009 -).

En algunas sentencias, además, el Tribunal Supremo ha equiparado, a efectos del entonces aplicable artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , la ausencia total y absoluta de procedimiento con la omisión de algún trámite esencial, cuando ello se deba a la capital trascendencia y sustantividad de ese trámite ( STS 3ª, Sección 7ª, de 24 de mayo de 2012 -recurso de casación número 4853/2009 -).

De este modo, la premisa que debe determinar el análisis de esta discrepancia ha de tomar en cuenta que la entidad recurrente ha podido formular, tanto en vía administrativa, como ya en la presente instancia, cuántos argumentos y proponer la prueba que tuvo por precisa a fin de hacer valer sus argumentos; y, además, ha tenido pleno conocimiento, a través de la adecuada motivación de la resolución impugnada y acceso a los documentos que le sirvieron de apoyo, de las razones consideradas por la Administración para resolver sobre el reintegro de la ayudas. En definitiva, el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, condiciona la eficacia invalidante de las irregularidades formales de que adolezcan los actos administrativos a la producción de una situación de efectiva indefensión; que, en este caso, no puede entenderse realmente producida, pues lo cierto es que las verdaderas razones tomadas en cuenta por parte de la demandada a fin de resolver sobre el reintegro de la ayuda han sido efectivamente conocidas y combatidas durante este proceso.



CUARTO.- En lo demás, resulta determinante de la resolución de la presente controversia la necesidad de concluir favorablemente sobre la concesión y autorización de la solicitud de modificación de las partidas presupuestarias iniciales el proyecto presentada por la recurrente en fecha 25 de febrero de 2013. Esta consistía en una minoración de la inversión inicialmente aprobada para la subvención, que como se ha expuesto pasaba a la suma de 118.404 €, con su consiguiente incidencia en la cantidad subvencionada. El tenor de la documentación que se incorpora en el expediente administrativo obliga necesariamente a formar una convicción que resulta acorde con la autorización expresa de dicha solicitud de modificación.

En este sentido, se expresa de una manera manifiesta el oficio de fecha 27 de febrero dictado por la Jefa de Servicio de Turismo de la Delegación Territorial, así como la resolución de 7 de octubre de 2013 de la Delegada Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio, de incumplimiento parcial de la subvención.

Obra efectivamente al folio 135 del expediente administrativo, el oficio expedido y firmado por la Jefa del Servicio de Turismo, en relación con la solicitud presentada en fecha 25 de febrero de 2013, donde se modifican las partidas presupuestarias iniciales del proyecto, se resuelve: ' Dado que la misma no supone una alteración sustancial de las condiciones del proyecto, procede, la aceptación de la modificación solicitada'. Por otra parte, el dictado en fecha en fecha 7 de octubre de 2013 por la Delegada Territorial de resolución de incumplimiento parcial de la subvención, en la que se minora la subvención concedida al interesado en atención a la inversión y efectivamente justificada, aceptando una inversión de 1.187.404,58 €, siendo esta la cantidad a la que el interesado pretendía reducir la inversión con su escrito de modificación anterior.

Resulta igualmente indicativo a tales efectos el informe de 22 de marzo de 2016, expedido por el Letrado de la Consejería, sobre determinadas irregularidades detectadas en la tramitación del expediente de subvención, a petición de la Delegación Territorial, en la que precisamente se hacían constar de forma muy explícita las anteriores circunstancias que llevaban a considerar que la solicitud de modificación de las condiciones iniciales de la ayuda habían sido autorizadas. Así, la falta de toma en consideración por parte del órgano gestor de la indebida aceptación de las modificaciones o el incumplimiento por el oficio de la Jefa de Servicio de Turismo de las garantías exigidas en la normativa. Por lo expuesto, la Delegación se plantea si la resolución de incumplimiento parcial de fecha 7 de octubre de 2013 adolece también de un vicio de nulidad conforme al artículo 62 de la Ley 30/1992 o en un supuesto de anulabilidad. Y, en todo caso, entiende que la resolución citada debe retirarse del ordenamiento jurídico, pues se ha constatado posteriormente tanto por el órgano gestor como por los órganos de verificación de fondos europeos, que la justificación presentada por el interesado no es correcta y completa, y que hubiera correspondido iniciar un procedimiento de reintegro. Por todo ello, la Delegación solicita pronunciamiento expreso sobre las cuestiones que se relacionan.

De hecho, debe tomarse en cuenta que este informe jurídico se expide a instancias del Delegado Territorial de Cultura, Turismo y Deporte, tras la descertificación por parte de la Dirección General de Fondos Europeos, que llevó a considerar que la justificación presentada por el interesado no fue correcta ni suficiente, y que existían causas suficientes de reintegro, tras la puesta de manifiesto una serie de irregularidades acaecidas durante la tramitación del expediente. Y, que precisamente el tenor de este informe es tomado en consideración como premisa en los antecedentes de la resolución impugnada.

La resolución de reintegro no tomó en cuenta empero la aceptación de la solicitud de modificación presentada, a través de aquellos actos previos, que no obstante su sentido y alcance declarativo de derechos, no fueron revisados con arreglo a los procedimientos de revisión que resultaban aplicables. Más aún, la relevancia de esta premisa se pone de manifiesto ante la actitud desplegada por la beneficiaria, ajustando su deber de justificación a la inversión modificada.

En definitiva, la resolución impugnada desconoce datos y elementos que resultaban fundamentales para resolver sobre el reintegro de la ayuda, lo cual debe llevar necesariamente y sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos de la demanda a la estimación del recurso.



QUINTO.- Se condena en costas a la parte vencida con el límite máximo de mil euros, habida cuenta de la naturaleza y complejidad del asunto. ( artículo 139 L.J.C.A.) Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Alminar Servicios Culturales, S.L., representada por el Sr. Procurador Don Rafael Illanes Sainz de Rozas, contra la resolución de 27 de junio de 2017 dictada por la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía en Sevilla, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de 5 de abril de 2017 dictada por el Delegado Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía en Sevilla, que declaraba la obligación de reintegro de la suma de 42.013,77 € concedida en el seno del expediente ITP 2011/15, que anulamos. Se imponen las costas a la demandada, con un límite máximo de 1000 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'