Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1166/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 480/2017 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 480/2017

Partes: INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS, S.L. C/ TEAR

Codemandado:

S E N T E N C I A Nº 1166

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D.ª MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZMAGISTRADO/AS

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTED. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 480/2017, interpuesto por INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS, S.L., representado por la Procuradora D.ª MARIA TERESA YAGÜE GOMEZ-REINO, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMÉNEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Procuradora D.ª MARIA TERESA YAGÜE GOMEZ-REINO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El objeto del presente recurso contencioso-administrativo, consiste en determinar la conformidad a derecho de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 20 de abril de 2017, dictada en las Reclamaciones económico-administrativas NUM000 y acumuladas interpuestas por la representación de INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL, contra acuerdos dictados por AEAT Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria Cataluña, por el concepto de IVA, 2T-2008 a 4T-2010 e IS, ejercicios 2007-2010 y expedientes sancionadores resultantes.

SEGUNDO:La resolución impugnada trae causa de la regularización practicada, como consecuencia del procedimiento inspector, en el que la Inspección ha apreciado que existía simulación a través del procedimiento previsto, al examinar las relaciones entre la sociedad INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL y Nemesio. En síntesis, que la sociedad desvía a Nemesio parte de la facturación efectuada en desarrollo de su actividad, a fin de tributar por esta facturación desviada por un menor importe que por el que se hubiera tributado en la sociedad en cuestión, como consecuencia de que la tributación por módulos por el IRPF por la actividad en cuestión realizada por el Sr. Nemesio resultaba más beneficiosa (por facturar un importante volumen de facturación y tener un resultado neto real por esa actividad muy superior al resultado neto de la actividad calculado por módulos independientemente del volumen real de los ingresos obtenidos desviados).

Se procede a integrar todos los elementos vinculados a la facturación correspondiente a 'Clientes a los que factura por prestación de servicios relacionados con venta de material eléctrico y reparaciones e instalaciones eléctricas', imputados a Nemesio, en la sociedad INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL, ya que fue esta entidad, la que ejerció efectivamente esta actividad única. Por otro lado, considera que la facturación por prestaciones de servicios muy diversas: LACADOS 2000 SL, PLASTICOS PINEDA SL, PROCONTROL SL, MEREDETI SL, EL PANTALLAZO SL, PANTALLAS JUPER SL, ELECTRICA PENINSULAR TORRAS SL, CROBAR SA, INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL, así como la emitida por la Sra. Martina es falsa al no disponer de medios suficientes para llevar a cabo el volumen de facturación declarada.

Por último, la Inspección considera correcta la facturación de Nemesio 'Clientes a los que se factura por reparaciones de electrodomésticos y por otros servicios', por lo que la tributación efectuada por aquel por el régimen de estimación objetiva por el IRPF se ha mantenido como está.

TERCERO:En el escrito de demanda se aduce que el expediente administrativo está incompleto, porque no está incorporada la diligencia número 1 ni los expedientes seguidos a D. Nemesio ni a las empresas receptoras de las facturas, lo que a su juicio le ha causado indefensión.

La demandante, considera que la Inspección incurre en contradicciones, pues de un lado indica que el Sr. Nemesio no tiene estructura y de otro que realiza una actividad encuadrada en el régimen de estimación objetiva. Asimismo, mantiene que ha aportado ante la Inspección toda la documentación que acredita que ha prestado todos y cada uno de los servicios facturados a Industries Electroniques Napols, siendo la actividad de ésta y la del Sr Nemesio distinta. Asimismo, pone de relieve que la Inspección alude a tres actividades diferentes, pero en todas ellas el elemento común es el de 'reparación', que es la actividad en la que el Sr Nemesio se encuentra de alta en el IAE desde 1999. En cuanto a los errores en alguna de las facturas, se trata de errores puntuales, escasos y comprensibles.

Por lo que se refiere a las sanciones, niega que haya cometido infracción tributaria, además de que no existe actitud negligente ni dolosa, ni voluntad de defraudar y añade que no existen pruebas que determinen la culpabilidad.

Frente a lo anterior, el Abogado del Estado defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida, con similar argumentación a la del acto impugnado y mantiene que la demanda resulta insuficiente para desvirtuar la labor inspectora que resulta del expediente administrativo.

CUARTO:Por lo que se refiere a que no consta en el expediente la diligencia número 1, además de que no se advierte -ni siquiera se alega- que dicha omisión hubiese ocasionado al interesado indefensión, lo cierto es que en la diligencia número 2, firmada en conformidad, se reflejan los documentos que le fueron requeridos en la diligencia 1 y las manifestaciones al respeto del obligado tributario.

Pues bien, conforme al artículo 107 de la LGT, ' valor probatorio de las diligencias', ' 1. Las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y procedimientos tributarios tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario.

2. Los hechos contenidos en las diligencias y aceptadas por el obligado tributario objeto del procedimiento, así como sus manifestaciones, se presumen ciertos y sólo podrán rectificarse por éstos mediante prueba de que incurrieron en error de hecho'.

A su vez y en cuanto a los expedientes de otras empresas, a juicio del recurrente impide incoarse acta ni propuesta de liquidación, lo cual no se sustenta en ninguna norma. Además, consta en el expediente los diversos requerimientos y respuestas por parte de las empresas y de la Sra. Martina.

Por fin, el TEARC dio respuesta al mismo argumento al considerar:

"respecto a la falta de puesta de manifiesto de los expedientes de Nemesio y de Martina así como a las manifestaciones realizadas por terceras personas requeridas, tal y como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, los acuerdos de liquidación recogen la existencia de dicha información, por lo que no cabe dudar de la realidad de las mimas. Es más, la Inspección no ha basado la regularización única y exclusivamente en unas actuaciones a diversas personas, sino que las mismas constituyen un indicio más a tener en cuenta al corroborar la forma de actuar de aquellas, que se dedican a emitir facturas falsas permitiendo a las entidades receptoras beneficiarse mediante la deducción del IVA y del gasto de dicha facturación, por lo que así mismo, procede desestimar la alegación de la recurrente en este extremo."

QUINTO:En cuanto al fondo de la cuestión, esto es, la existencia o no en las operaciones realizadas de un supuesto de simulación, la inspección llegó a la conclusión de que el Sr. Nemesio se atribuyó una parte de la actividad empresarial realizada por la Sociedad. El emisor de las facturas, vinculado con la sociedad INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL, utilizaba de forma continuada su infraestructura e instalaciones, donde realizaba los trabajos de reparaciones e instalaciones eléctricas, propiedad de la sociedad INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL. Se producía así una confusión de actividades, que de hecho permitía sostener la existencia de una empresa única. Por ello, entendiendo producida la simulación de actividades distintas por operadores económicos diferentes, cuando en realidad era una sola, la inspección, aplicando el artículo 16 de la Ley 58/2003, General Tributaria, sumó a la facturación declarada por la sociedad INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL la que declaró como propia el Sr. Nemesio.

Frente a la apariencia de una pluralidad de actividades empresariales de venta de material eléctrico y reparaciones e instalaciones eléctricas formalmente de forma separada a la sociedad INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL y al Sr. Nemesio, en tanto que empresario persona física, la Inspección aprecia la existencia de una actividad económica única, imputable íntegramente a la sociedad, en base a la evidenciada confusión de actividades, sin que fuera posible distinguir entre una y otra a la hora de determinar el sujeto que llevaba a cabo.

SEXTO:En este sentido, los indicios puestos de manifiesto por la Inspección para considerar la existencia de simulación, consisten en:

- INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL se constituyó el 25-05-1998, siendo su objeto social la comercialización de material eléctrico y la fabricación y venta de lámparas y objetos de regalo.

- Las participaciones de la contribuyente fueron adquiridas al 50% por Nemesio y por su esposa Rosa (administradora de la sociedad obligada) .

- Nemesio fue socio de la obligada tributaria hasta el 09-03-2008, fecha en la que vendió sus participaciones a su hijo Victor Manuel.

- El Sr. Victor Manuel está vinculado a la sociedad obligada, existiendo coincidencia entre sus clientes respectivos (PROCONTROL SL, LACADOS 2000 SL, ELECTRICA PENINSULAR TORRAS SL, ILUMINACION GEA SL, CISPRO COTA SL).

- El domicilio fiscal del socio y de la sociedad citada es el mismo, Can Bruguera, nº3, de TIANA.

- INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL obtuvo unos importes netos de la cifra de negocios de 422.083,51 €, 565.162,35 €, 655.582,80 € y de 546.590,90 €, en cada uno de los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010, respectivamente, pagando a empleados por cuenta ajena las cantidades de 23.909,03 € (por 5 empleados por cuenta ajena), 22.749,90 € (por 4 empleados por cuenta ajena), 39.163,15 € (por 5 empleados por cuenta ajena) y de 52.096,50 € (por 6 empleados por cuenta ajena), en cada uno de los ejercicios 2007, 2008, 2009, y 2010, respectivamente, de acuerdo con sus autoliquidaciones y declaraciones presentadas.

Información recabada sobre la facturación respecto de INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL y del Sr. Victor Manuel:

También se han efectuado actuaciones de comprobación e investigación con respecto a Nemesio, persona que como ya se ha expuesto es cónyuge de Rosa, administradora de INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL, siendo ambos los únicos autorizados en cuentas del contribuyente.

INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL en los ejercicios objeto de comprobación recibió facturas de Nemesio, que han sido deducidas en el Impuesto sobre Sociedades y en el IVA.

Nemesio, sin ningún empleado por cuenta ajena, ni local de actividad, ni teléfono, y haciendo trabajos por las noches y los fines de semana, logra facturar en los años 2008 y 2009, unas cantidades por encima de los 300.000 € de base imponible, y en el año 2010 de unos 180.000 €. En el año 2007 tiene imputadas ventas por importe de 270.469,72 € (IVA incluido).

En relación con la actividad que realizaba Nemesio, en la diligencia de 14/05/2012 manifestó que ' su actividad es la reparación de maquinaria industrial, actividad que no realiza en ningún local sino que se desplaza al domicilio del cliente, que no posee almacén para el material, que se provee en ferreterías cuando sabe que lo necesita, que contacta con los clientes por teléfono o visitándolos, que en algunos sitios realiza el mantenimiento, que su actividad la realiza por las noches y los fines de semana'.

Nemesio determina el rendimiento de su actividad por el régimen de estimación objetiva por el IRPF, y por el régimen especial simplificado por el IVA.

Del examen de las facturas emitidas por el Sr. Nemesio se pone de manifiesto que, atendiendo al concepto que figura en las mismas, éste ejerce tres actividades totalmente diferentes:

A) Clientes a los que factura por prestación de servicios relacionados con venta de material eléctrico y reparaciones e instalaciones eléctricas.

En relación con ésta facturación el Sr. Nemesio realiza la misma actividad que INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL. Los productos suministrados y los servicios prestados por el Sr. Nemesio y por la sociedad son los mismos (clientes a los que factura por prestación de servicios relacionados con venta de material eléctrico y reparaciones e instalaciones eléctricas). Dichos clientes fueron: RENTA CORPORACION REAL ESTATE ES SAU, Eloy, ILUMINACION GEA SL, GRUPO INTEGRAL PUBLYCOM SL, CISPRO COTA SL y PROYECTOS TALART SL.

El Sr. Nemesio suministra a sus clientes unos productos que no ha podido justificar que haya comprado. Las sociedades que se detallan en su relación de compras no han imputado ventas al Sr. Nemesio, y todas éstas constan como baja empresarial en la Tesorería General de la Seguridad Social.

De los extractos bancarios efectuados por la inspección se pone de manifiesto que los importes facturados a estos clientes no tienen reflejo en las cuentas del Sr. Nemesio. Los medios de pago son cheques nominativos y transferencias a cuentas titularidad del Sr. Nemesio ó de su esposa.

B) Clientes a los que factura por prestaciones de servicios muy diversas: LACADOS 2000 SL, PLASTICOS PINEDA SL, PROCONTROL SL, MEREDETI SL, EL PANTALLAZO SL, PANTALLAS JUPER SL, ELECTRICA PENINSULAR TORRAS SL, CROBAR SA, INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL.

Hay que señalar que en relación con este bloque de facturación B se trata de servicios de mantenimiento, servicios prestados a clientes cuya actividad empresarial es muy diferente, sin que se hayan especificado las horas trabajadas, el precio de la hora, fechas en que se prestaron los servicios, ni ningún otro dato que permita conocer en qué consistieron estos servicios.

En las facturas emitidas por el Sr. Nemesio, además de la prestación de distintos servicios figura el suministro de material, pero no existen presupuestos ni albaranes de entrega y, no se especifican las horas trabajadas. Los medios de pago solían ser en efectivo, talones cobrados en ventanilla y, en ocasiones los cheques los cobraba el encargado y luego entregaba el efectivo al Sr. Nemesio. No se ha aportado a la inspección ninguna prueba que justifique la realidad de los servicios prestados.

C) Clientes a los que se factura por reparaciones de electrodomésticos y por otros servicios.

Nemesio no aportó a la inspección los libros registros de ventas/ingresos y de compras/gastos del ejercicio 2007, manifestando que los mismos fueron robados.

Aportó las facturas recibidas de:

- INDUSTRIAS RC SA, el proveedor más importante que consta en el registro aportado por Nemesio. Según las bases de datos de la Administración está dado de baja como empresa en la Tesorería General de la Seguridad Social en el ejercicio 2009. No obstante, tiene imputaciones en el año 2009 de ventas, alrededor de unos 400.000 €, en el año 2008 alrededor de 1.000.000 € y en el año 2007 alrededor de 1.200.000 € (en el año 2010 solo 5.578,41 €), y su domicilio fiscal está en Can Bruguera, 3, de TIANA, como el de Nemesio. Factura pequeños importes por compra de material eléctrico. Según las bases de datos de la Administración fue dada de baja como empresa en la Tesorería General de la Seguridad Social en el ejercicio 2009. En los años 2007, 2008 y 2009, tiene imputaciones por retenciones del trabajo por cuenta ajena superiores a 300.000 euros (en el año 2010 no tiene imputaciones por retenciones del trabajo por cuenta ajena). No han sido aportados documentos originales.

Desde el año 2008 la actividad de INDUSTRIAS RC es el comercio al por mayor de otros artículos de consumo duradero.

De las facturas aportadas por Nemesio, las de mayor importe corresponden a INDUSTRIAS RC, 71.104,96 € de base imponible en el año 2008, 66.945,50 € de base imponible en el año 2009, y 32.903,25 € de base imponible en el año 2010.

El resto de facturas aportadas por Nemesio de proveedores son: K.ILM., SL, 2.506,17 € de base imponible en el año 2008; Martina, 2.415,00 € de base imponible en el año 2010; GRUP NASTASI, S.L., 82,71 € de base imponible en el año 2010; LEROY MERLIN, 9,58 € de base imponible en el año 2010; MANAU, 28,22 € de base imponible en el año 2010.

Respecto de los otros proveedores por los que no se ha aportado justificación documental:

- TODACO 2001, SL, fue dada de baja como empresa en la Tesorería General de la Seguridad Social en el ejercicio 2006, pero en 2007 tiene imputaciones por retenciones del trabajo por cuenta ajena de 258.289,28 €, e imputaciones de ventas por 1.557.412,42 € por el mismo año 2007 (no obstante supuestamente factura con cierta relevancia a Nemesio en los años 2008 y 2009, años en los que no tiene imputaciones por retenciones del trabajo por cuenta ajena, aunque sí imputaciones de ventas, de 19.720,00 € en el año 2008 y de 20.000,00 € en el año 2009, y no tiene imputaciones de ventas ni de retenciones del trabajo por cuenta ajena en el año 2010). En el libro de compras de Nemesio figuran compras registradas con respecto a este proveedor por importes de base imponible de 22.772,05 € por el año 2008, de 13.484,96 € por el año 2009 y de 2.510,11 € por el año 2010. Es el segundo proveedor más importante de Nemesio, y por él no se han obtenido facturas.

- Martina ejerce la misma actividad que el Sr. Nemesio, reparación de maquinaria industrial, desde el año 1999, y tributa por el régimen de módulos. De los pocos pagos que realiza (según las bases de datos de la Administración) uno es la cotización de autónomos. Factura a CROBAR SA, LACADOS 2000 SL e INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL, al igual que el Sr. Nemesio. El concepto por el que factura es el de mano de obra.

Información sobre los extractos bancarios de Nemesio.

Nemesio ha manifestado que:

- ' Los ingresos de 4.200,00 € en el ejercicio 2009 corresponden a ingresos de socios para cubrir pagos y evitar devoluciones.

- El cheque de 2.124,00 € del ejercicio 2009 corresponde al pago de la factura 406 de Meredeti, S.L.

- Que los abonos y transferencias del ejercicio 2009 son automáticos entre sus cuentas debido a la necesidad de traspasos para no devolver nada.

- El importe de 54.365,32 € corresponde a los ingresos de la TPV por una campaña publicitara para la reparación de lámparas.

- Transferencia de Crobar para liquidar facturas NUM001 y NUM002.

- Transferencia de Renta Corporación para cancelar la factura NUM003.'

- Los ingresos de estas cuentas están destinados a hacer frente a los gastos derivados del consumo familiar.

- La transferencia de CROBAR SA, se ingresa el 04/10/2010 por importe de 11.426,23 €, el 05/10/2010 se efectúa una salida de 10.000,00 €, y el resto de salidas en efectivo corresponden en su práctica totalidad al último trimestre del ejercicio 2010, trimestre en el que se ingresa el importe correspondiente a la TPV (terminal punto de venta del contribuyente) por la campaña de arreglo de lámparas.

- Los importes facturados a los clientes del grupo de facturación A no tienen reflejo en las cuentas del Sr. Nemesio; si bien en estos extractos se ingresan 54.365,32 €, que se corresponden con la TPV NUM004, la misma por la que se factura en uno de los dos puntos de venta de INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL, calle Potosí, 2, de Barcelona, y calle Napols, número 15, de Badalona.

Operaciones realizadas con Martina:

- No han sido aportados los medios de pago solicitados por la inspección.

- Martina ha aportado facturas que no han sido aportadas por la obligada tributaria y que no están recogidas en los libros registros de facturas recibidas.

- En relación con los medios de pago, el obligado tributario aportó copia del mayor de este proveedor.

- En las facturas aportadas costa como nombre del emisor INSTALKRIS y en los libros contables aportados, libro diario, y de inventario y cuentas anuales, se contabiliza en las cuentas NUM005, con el nombre de Instalkris, y NUM006, con el nombre de Martina.

- Martina es cónyuge del Sr. Luis Francisco, administrador de CROBAR SA, sociedad a la que factura la Sra. Martina y el Sr. Nemesio.

- Nemesio, Martina, INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL y CROBAR SA, tienen clientes comunes. Ambas personas físicas facturaron durante los ejercicios objeto de comprobación a las entidades CROBAR SA, INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL y LACADOS 2000 SL.

- En el acuerdo de liquidación extendido con respecto a Nemesio por el IRPF de los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010, se fundamentó la existencia de facturación falsa entre esta persona física y CROBAR SA y entre INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL y el Sr. Nemesio. El concepto que figura en las facturas es el de reparación de lámparas, decapar, pulir, etc.

- La Sra. Martina para el ejercicio de esta actividad carece de local en donde ejercer la actividad, no tiene trabajadores y no parece que subcontrate los servicios (de acuerdo con la información sobre ingresos y pagos que consta en las bases de datos de la Administración con respecto a este proveedor).

SÉPTIMO:El artículo 16 de la Ley General Tributaria dispone que en los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes con independencia de las denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados. El Tribunal Supremo ha manifestado que la simulación 'es una mera apariencia engañosa carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ' ( sentencias de 10 de julio de 1984 y 6 de junio de 2000); que la misma 'se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta' ( sentencias 16 de septiembre de 1991 y 27 de febrero de 1998); y que 'es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer' ( sentencias de 30 de septiembre de 1989, 8 de febrero de 1996 y 8 de julio de 1999). Los contratos simulados, pues, fingen un negocio jurídico inexistente (simulación absoluta) o encubren otro distinto (simulación relativa).

Es negocio simulado, según la más reconocida opinión de los civilistas, aquel que contiene una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado.

Como advertimos en nuestra sentencia 1229/2009 de 3 de diciembre la prueba de la simulación ha de llevarse a cabo por medio de presunciones, dado el evidente propósito de ocultación de la verdadera operación, en tanto que en el negocio indirecto ha de probarse el fraude cometido a través de un expediente especial cual indica la norma.

Así las cosas, la cuestión de fondo no es otra que la existencia y prueba de la simulación apreciada por la Inspección. A tal efecto, como hemos dicho reiteradamente:

-- La 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación, si bien ésta no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

-- La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

-- Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia, partiendo de un hecho conocido llega a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad.

OCTAVO:En el presente caso, la recurrente alega que no ha quedado probada la existencia de simulación. No obstante, a juicio de la Sala, la simulación se ha probado por todos los indicios que de detallan en el acuerdo liquidatorio y que se recogen en la resolución impugnada, que hemos resumido. Tal como dice el TEARC, el hecho de que alguno de los indicios en base a los cuales el órgano inspector extrae su conclusiones pudieran quedar desvirtuados, no impide que se pueda mantener lo concluido por el órgano inspector si así se desprende del resto de presunciones.

En este caso, sí concurren suficientes indicios plenamente probados, que conducen a la conclusión de la simulación consistente en que existe una confusión y clara mezcla entre las actividades económicas realizadas por la sociedad y el Sr. Nemesio. Así:

Con relación a la facturación del 'grupo A' emitida por el Sr. Nemesio, resulta sorprendente que Nemesio, sin ningún empleado por cuenta ajena, ni local de actividad, ni teléfono y trabajando por las noches y fines de semana, facture cantidades por encima de los 300.000,00 € en los años 2008 y 2009 y, 180.000,00 € en el 2010; con ventas imputadas por importe de 270.469,72 € en el 2007, máxime, si se tiene en cuenta que INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL obtuvo unos importes netos de la cifra de negocios por encima de los 400.000,00 € en el 2007 y de 650.000,00 € en el 2009, pagando a empleados por cuenta ajena cantidades entre los 23.909,03 € (por 5 empleados por cuenta ajena en el 2007) y los 52.096,50 € (por 6 empleados por cuenta ajena en el 2010).

Vinculación entre Nemesio y la sociedad obligada, ya que la administradora de INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL es la esposa de Nemesio, siendo los únicos autorizados en sus cuentas ambos cónyuges. El domicilio fiscal del Sr. Nemesio y de la entidad obligada es el mismo (Can Bruguera, 3, de TIANA). Martina fue socio de INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL hasta el 09-03-2008, fecha en la que vendió sus participaciones a su hijo Victor Manuel.

De los extractos bancarios efectuado por la inspección se pone de manifiesto que los importes facturados a estos clientes no tienen reflejo en las cuentas del Sr. Nemesio. Los medios de pago son efectivo, cheques nominativos y transferencias a cuentas titularidad del Sr. Nemesio ó de su esposa, por lo que en modo alguno resulta acreditado el pago de dicha facturación.

El Sr. Nemesio respecto a los clientes del bloque de facturación A realiza la misma actividad que INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL. Los productos suministrados y los servicios prestados por el Sr. Nemesio y por la sociedad son los mismos. Existe identidad de clientes entre el Sr. Nemesio e INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL.

El Sr. Nemesio suministra a sus clientes unos productos que no ha podido justificar que haya comprado. Las sociedades que se detallan en su relación de compras no han imputado ventas al Sr. Nemesio y todas ellas constan como baja empresarial en la Tesorería General de la Seguridad Social. Del análisis de los extractos bancarios efectuado por la inspección se pone de manifiesto que los importes facturados a estos clientes no tienen reflejo en las cuentas del Sr. Nemesio.

Facturación del grupo B emitida por el Sr. Nemesio:

Las facturas aportadas por Nemesio no coinciden con las facturas aportadas por los clientes requeridos.

No se ha aportado prueba alguna, salvo las facturas, que justifique la realidad de los servicios prestados. No existen presupuestos, ni albaranes de entrega y no se especifican las horas trabajadas vinculadas con la facturación realizada por Nemesio, quién tampoco justificó sus desplazamientos, teniendo en cuenta lo manifestado por él al decir que 'su actividad es la reparación de maquinaria industrial, actividad que no realiza en ningún local sino que se desplaza al domicilio del cliente, que no posee almacén para el material, que se provee en ferreterías cuando sabe que lo necesita, que contacta con los clientes por teléfono o visitándolos, que en algunos sitios realiza el mantenimiento, que su actividad la realiza por las noches y los fines de semana'.

El concepto por el que más se factura es por prestación de servicios de mantenimiento, realizados a clientes cuya actividad empresarial es muy diferente, sin especificarse las horas trabajadas, el precio por hora, las fechas en las que se prestaron los servicios, ni ningún otro dato que permita conocer en qué consistieron estos servicios.

En las bases de datos de la Administración no aparecen compras imputadas a Nemesio o declaradas por él a través del modelo 347.

En cuanto a los medios de pago, o bien no se aportan, o son en efectivo o incluso en ocasiones se cobran por el encargado de la entidad en cuestión y éste le entrega el efectivo al Sr. Nemesio, sin que resulte por tanto acreditado el pago de dicha facturación.

Facturación emitida por Martina:

Respecto de las 13 facturas aportadas por Martina, ni el número de las facturas ni el importe total de la facturación deducida por INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL coincide con el número de las facturas ni con el importe total de la facturación aportada por la entidad obligada.

La Sra. Martina carece de local en donde ejercer su actividad, no tiene trabajadores, y no resulta acreditado la subcontratación por parte de ella. Existe una desproporción bastante significativa entre los ingresos y los pagos declarados e imputados a través del modelo 347 en los años 2007, 2008, 2009 y 2010, importes bastante importantes de ingresos imputados y escasos pagos imputados.

Ejerce la misma actividad que el Sr. Nemesio desde el mismo año 1999, y tributa por el régimen de estimación objetiva por el IRPF.

No se han aportado los medios de pagos requeridos, ni tampoco se aportó información más específica referente a dicha facturación.

La Sra. Martina es cónyuge del administrador de CROBAR SA, sociedad a la que factura la Sra. Martina y el Sr. Nemesio. Además, el Sr. Nemesio, la Sra. Martina, INDUSTRIES ELECTRIQUES NAPOLS SL y CROBAR SA tienen clientes comunes

El obligado tributario aportó copia del mayor de este proveedor en el que se pueden observar bastantes pagos en efectivo, lo que sin duda constituye una situación poco usual y poco práctica en el ámbito mercantil, teniendo en cuenta los importes en cuestión, que superan los 6.000,00 €, llegando incluso hasta los 10.000,00 €.

Tales hechos evidencian que no estamos, como se pretende ante simples y débiles conjeturas que no puedan apoyar la presunción de simulación sino que, los indicios constatados por la Inspección son múltiples, concordantes entre ellos y llevan a la conclusión de que efectivamente concurren los expresados requisitos de la prueba de presunciones para tener por acreditada la simulación, habida cuenta los hechos y circunstancias que han quedado reseñados, por lo que hemos de compartir con la Inspección y el TEARC que la prueba recopilada por la Inspección acredita que efectivamente existe una sola actividad económica general desempeñada por la Sociedad, pues se ha producido la división artificial de la actividad, que permite concluir que tal actividad era efectuada como actividad económica y empresarial únicamente por la Sociedad.

Por lo demás, no existe la alegada contradicción por parte de la Inspección, pues no se cuestiona que el Sr. Nemesio desarrollase efectivamente en los años comprobados una actividad económica, desde el momento en que se considera correcta la facturación por los servicios por reparaciones y otros servicios, (incluidos en el denominado 'grupo C'). Lo que se cuestiona es que fuera el Sr. Nemesio quien prestara los servicios facturados en los bloques denominados A y B, mediante la correspondiente organización por cuenta propia de medios materiales y humanos, distinta e independiente de la Sociedad, habida cuenta los elevados importes facturados, todo ello con la finalidad de disminuir fraudulentamente la tributación correspondiente a la Sociedad ésta, sin correlativo incremento de su tributación personal por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al encontrarse acogido al método de estimación objetiva en el IRPF y al simplificado en el IVA.

Por todo lo expuesto hemos de concluir la conformidad a derecho de la regularización practicada y consiguiente liquidación, que confirma la resolución recurrida.

NOVENO:En lo que respecta a la sanción, el TEARC confirma que la simulación llevada a cabo, determina un grado de intencionalidad dolosa y que su conducta denota no sólo una escasa diligencia en el cumplimiento de las obligaciones tributarias sino que implica una conducta intencional que tiene por objeto ingresar un importe inferior al debido ocasionando un perjuicio económico.

En este sentido, en el acuerdo sancionador se pone de relieve que los ingresos obtenidos vinculados al desempeño de las actividades económicas del contribuyente no declarados por él(en el IS) y la omisión del IVA devengado y deducciones de cuotas de IVA soportado que no eran reales, todo ello como consecuencia de que se simuló que los ingresos fueron obtenidos por Nemesio, responden a una voluntad del contribuyente de obtener ventajas fiscales indebidas, perjudicando así a la Administración Tributaria, por el hecho de intentar tributar indebidamente de un modo más favorable mediante la desviación a Nemesio de parte de la facturación realmente realizada por el contribuyente

En efecto, por lo que se refiere a la mercantil, concurre culpa en grado de dolo al simularse actividades empresariales y operaciones inexistentes, como realizadas bajo la forma de actividades empresariales independientes, tal como refleja el acuerdo sancionador.

Por último, cabe reseñar que la prueba indiciaria constituye una auténtica prueba que puede ser suficiente por sí sola para quebrantar la presunción de inocencia. En este caso, el número de hechos acreditados, su unívoca significación y el nexo o enlace entre éstos, sostiene su certeza en términos que permiten apreciar, como así hizo el acuerdo sancionador, la existencia de dolo.

DECIMO:En virtud de lo anterior, procede desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte actora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 LRJCA, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado cuarto del propio artículo concede a este Tribunal, hasta el límite de 2.000 euros.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 480/2017, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, con imposición de costas a la actora, hasta el límite de 2.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contnecioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.