Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 117/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 551/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 551/2016
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ceuta. Recurso numero 62/2016 .
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a treinta de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por DON Pedro
Enrique , asistido por el Sr. Letrado Don Alfonso. J. Blanco Gayoso, contra la sentencia de 13 de mayo de
2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número dos de Ceuta, en el recurso seguido
ante el mismo bajo el número 62/2016 , que desestimaba el recurso contencioso- administrativo formulado
frente a la resolución de 8 de enero de 2016 del Delegado del Gobierno en Ceuta, por la que se decretaba
la expulsión del territorio nacional del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada; habiéndose
formalizado oposición frente al anterior por parte de la Abogacía del Estado .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Ceuta, se dictó sentencia en el recurso 62/16 .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO .- Denuncia en su apelación la parte recurrente la incongruencia en que incurre la sentencia de instancia al no haberse pronunciado sobre el motivo de su demanda relativo a la falta de motivación en la elección del procedimiento preferente y no el ordinario de expulsión, pues en el acuerdo inicial no se especificaba de entre los motivos establecidos en la ley en cuál se hallaría incurso el supuesto al que se refiere la presente controversia.

Asimismo, insiste esta parte en el vicio de incongruencia omisiva, en relación con la desviación de poder denunciada durante la primera instancia, pues al haber tomado conocimiento la Administración de la comisión de una infracción administrativa por el recurrente al tiempo de entrar en territorio nacional, el día 29 de agosto de 2015, la actuación administrativa procedente era su devolución y no el inicio del expediente administrativo de expulsión. De este modo, la Administración dejó transcurrir los noventa días desde que tuvo conocimiento de aquella entrada irregular en territorio nacional hasta la incoación del expediente. Por último, se alega que nada se razona en la sentencia impugnada respecto a la arbitrariedad igualmente denunciada en el escrito de demanda.



SEGUNDO .- En primer término, no es posible apreciar vicio alguno de incongruencia en la sentencia de instancia. Debe tomarse en cuenta que la jurisprudencia indica que la incongruencia omisiva, que sí sería un vicio que podría resultar determinante de la declaración de nulidad por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debe ser entendida como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido.

Pues bien, al amparo de la anterior doctrina, la falta de pronunciamiento en la sentencia respecto de uno de los argumentos en que se ampara la tesis formulada por la recurrente no puede tener el carácter o entidad que le atribuye dicha parte. En este sentido, la sentencia viene a dar respuesta a los argumentos sustanciales que fueron deducidos por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones y exterioriza, de manera plena, las razones y los criterios que fueron considerados para la desestimación del recurso.

Por otra parte, no existe incoherencia alguna entre los pedido por las partes y lo otorgado en la sentencia.

Y, por otra, tampoco se aprecia en modo trascendente esta discordancia al respecto de los argumentos en que se ampara la sentencia para desestimar el recurso y las alegaciones deducidas por las partes.

A tenor de lo expuesto, la sentencia valora y toma en consideración la motivación de la resolución impugnada, su justificación a tenor de los hechos que la amparan y en el marco de la normativa aplicable.

Así, rechaza la sentencia de instancia el argumento de la demanda relativo a la vulneración del principio de tipicidad e ilegalidad de la sanción de exclusión, pues se incoó el expediente administrativo al haber superado el interesado los noventa días de estancia en territorio español, debiendo tener en cuenta como fecha de entrada, ante la ausencia de otro dato al respecto, la reconocida por el propio inmigrante en su declaración policial obrante al folio doce del expediente administrativo, esto es, el 29 de agosto de 2015, concurriendo de este modo los presupuestos establecidos para tramitar y sancionar la conducta conforme al procedimiento impugnado. Asimismo, se valora el carácter preferente del procedimiento de expulsión seguido, a tenor de la concurrencia los presupuestos señalados en el artículo 63 de la Ley 2/2009, de 11 de diciembre , al quedar acreditado que el extranjero se encuentra indocumentado y que accedió clandestinamente a la ciudad de Ceuta en una balsa neumática, por lo que el riesgo de incomparecencia resultaba innegable, quedando justificada la incoación del expediente de manera preferente. Y concluye en definitiva que estima ajustada a derecho la tramitación del expediente y la proporcionalidad y motivación de la sanción impuesta.

En cualquier caso, no es posible compartir el alegato relativo a la desviación de poder y arbitrariedad en que vendría a incurrir la actividad administrativa impugnada, pues no consta en el expediente administrativo que el apelante fuera interceptado en su intento de entrada. Por el contrario, figura su detención y la manifestación que entró en España de forma fraudulenta hacía más de noventa días antes de su detención, con lo que en ningún caso cabe la posibilidad legal de acordar su devolución. Como se ha dicho por esta misma Sección, en su sentencia de fecha 9 de junio de 2015, recurso de apelación número 16/2015 , '(...) Tampoco puede prosperar el recurso respecto del defecto de tipicidad y la improcedencia de la expulsión.

La entrada en España ha de efectuarse por los sitios habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad y del correspondiente visado, como exige el art. 25 de la Ley Orgánica 4/2000 . Cuando la entrada se efectúa cumpliendo dichos requisitos, el extranjero se encuentra en situación de estancia teniendo derecho a permanecer en nuestro país durante 90 días. Por el contrario, si la entrada en España se efectúa de forma clandestina e indocumentado, el extranjero que se encuentra en el interior del país, se encuentra en situación irregular, cometiendo la infracción del art. 53.1.a).

Este es el supuesto de autos. En la declaración prestada en el expediente sancionador se reconoce la entrada clandestina el 12 de octubre de 2013, por lo que resulta correcta la tipificación de la sanción y la expulsión decretada. Sólo procede la devolución cuando el extranjero pretende entrar, pero una vez que se ha materializado la entrada y se encuentra en nuestro país sin título habilitante para ello, se comete la infracción, además que en el caso de autos se habían superado los 90 días alegados, según se reconoce en la propia declaración .(...)'.



TERCERO .- Por otra parte, se hallaba debidamente justificada la tramitación del procedimiento preferente de expulsión, al existir riesgo de incomparecencia.

El artículo 234 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , previene que la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente en los siguientes supuestos: riesgo de incomparecencia; que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos o que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En el presente supuesto concurre el primero de los supuestos citados por cuanto al ser detenido el apelante se encontraba indocumentado, lo que ya por sí mismo dificultaba su identificación. No aporta ningún domicilio donde resida aumentando con ello la dificultad de su localización. El hecho de encontrarse internado en un CETI no es sino precisamente consecuencia de las dos circunstancias anteriores y en nada modifica la apreciación que eso implica de riesgo de incomparecencia, máxima cuando la estancia en ese Centro es temporal. Por ello, este motivo del recurso de apelación debe ser igualmente desestimado.



CUARTO .- Por último, no debe obviarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( C-38/14 ) de fecha 23 de abril de 2015, que trata sobre la conformidad de la Ley española de extranjería con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y establece, en síntesis, que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la referida Directiva. La consecuencia de lo antes dicho, es que la expulsión es la regla general en la debida aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, a salvo las excepciones previstas expresamente en la Directiva, artículo 5, que establece que al aplicarla, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución, cuestiones que aquí no se suscitan.

Por todo ello, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recoge con carácter general el artículo 131 de la Ley 30/92 , y el art. 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, pues el recurrente no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que carecía de pasaporte y visado constando en el expediente que entró en territorio español en barca neumática, sin que le conste medio de vida o cualquier circunstancia arraigo por lo que los datos precedentemente expuestos constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional (en este mismo sentido SSTS de 30-6-2006 , 21-4 - 2006 , 10-2-2006 y 19-7-2007 , antes citadas).

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se imponen las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Pedro Enrique , asistido por el Sr. Letrado Don Alfonso. J. Blanco Gayoso, contra la sentencia de 13 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número dos de Ceuta, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 62/2016 ; resolución judicial que debemos confirmar y lo hacemos en su integridad. Se imponen las costas a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.