Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 117/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1093/2016 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 001093/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0002603
SENTENCIA Nº 117/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a uno de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 54/2015, de 12 de febrero del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante en el Recurso nº 612/2013 , siendo apelante la Consellería
de Sanidad que comparece a través de sus Servicios Jurídicos como apelado D. Darío quién comparece a
través de la Procuradora Dª Esperanza De Oca Ros.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia nº 54/2015, de 12 de febrero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante que estimo el Recurso nº 612/2013 .



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la administración a través del cual, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación se revoque la sentencia y se desestime el recurso.

El apelado formulo oposición y solicito su desestimación.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 20 de febrero de 2018 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver la apelación debemos de partir de los siguientes antecedentes.

1.- El apelado es personal estatutario, con plaza en propiedad de auxiliar administrativo en el Hospital Marina Baixa de Villajoyosa desde el 6/mayo/1993.

2.- Desde el 21/febrero/2002, ha sido nombrado en sucesivos períodos hasta el 29/febrero/12, como funcionario interino por mejora de empleo para el puesto de operador central. Durante estos periodos tuvo reserva de su puesto de trabajo de auxiliar administrativo.

3.- El apelado tras la sentencia de esta Sala 1360/10 , tiene derecho a formar parte de la bolsa de trabajo en el Sistema de promoción interna temporal en la categoría de operador central.

4.- Del 1/marzo/12 hasta el 26/marzo/12, es nombrado por mejora de empleo en la plaza de operador central NUM000 . Folios 10-12 del expediente.

5.- El 27/marzo/12, se le nombra por mejora de empleo en la plaza de operador central NUM001 .

Folios 13-14 del expediente.

6.- El 11/junio/12, el apelado presenta escrito, donde solicita : 'validar el nombramiento en mejora de empleo en el citado puesto de Operador Central, regularizando el nombramiento con los efectos económicos y profesionales que ello conlleva, abonando las retribuciones al recurrente con los correspondientes intereses legales.

- O de lo contrario, tenga por impugnada tal resolución, y proceda en su caso, a declarar la nulidad del nombramiento anteriormente efectuado, a fin de que este funcionario pueda volver a su puesto de origen en el Hospital de La Vila (al no estar interesado en el citado nombramiento interino que se indica, si ello conlleva la pérdida de la plaza de origen, y cuya impugnación efectuará tan pronto le sea notificado) - Entregarme copia del Protocolo de gestión de selección de Bolsa de Trabajo de Instituciones Sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud, así como del Informe de Intervención Delegada de la Consellería de Hacienda, en el que dice fundamentarse la notificación indicada, así como de todos aquellos que se hayan emitido dentro del presente procedimiento de provisión.' Folios 15 y 16 del expediente.

7.- El 12/6/12, el apelado es cesado por renuncia de la plaza NUM000 , folio 17 del expediente.

8.- El 19/julio/13 el apelado formula lo que denomina recurso de reposición, donde entre otras cuestiones señala que promovió incidente de ejecución de sentencia anterior que fue rechazado, así como que no ha percibido las retribuciones correspondientes a la plaza de operador central entre 27/marzo/12 y el 13 de junio/12. Y termina señalando: ' Así las cosas, sin necesidad de hacer uso de otras consideraciones jurídicas, a nuestro juicio no existe razón alguna que justifica la no validación del nombramiento efectuado a favor del interesado y, como consecuencia de lo anterior, su cese en el puesto de trabajo para el que, en promoción de interna temporal, fue nombrado por lo que, deberá dictarse resolución en virtud de la cual se acuerde dejar sin efecto lo acordado en su día y proceder al nombramiento del interesado para ocupar, en mejora de empleo, el puesto vacante de Operador Central en el Hospital de San Joan de Alacant y ello con efectos retroactivos a su validación y con los efectos económicos y profesionales que de tal pronunciamiento se derivan.' Folios 24-32 delexpediente.

9.- El 16/diciembre/13, el Director General de Recursos Humanos de Sanidad dicto resolución inadmitiendo el recurso de reposición.

10.- El 17/diciembre/13 el apelado interpuso recurso contencioso frente a la desestimación presunta de su recurso de reposición, solicitando sentencia que: '1.- Declarar la nulidad de la resolución por ser contraria a derecho.

2.- Como situación jurídica individualizada reconocer el derecho del interesado a la validación del nombramiento provisional en vacante de Operador Central, por el turno de mejora de empleo, efectuado en su día a favor del interesado, permaneciendo en situación de servicio activo con reserva de plaza en su puesto de origen y ello con efectos retroactivos desde la formalización del nombramiento, con los efectos económicos y profesionales que de tal pronunciamiento se derivan, en particular, el abono de las diferencias salariales devengadas entre lo percibido y lo que le correspondía haber percibido en la plaza de Operador Central para la que fue nombrado, más los intereses legales devengados.

3.- Subsidiariamente, para el caso de que no estime lo anterior, reconocer el derecho del reclamante al percibo de las retribuciones inherentes a la categoría profesional de Operador Central desde el 27 de marzo al 12 de junio de 2012, más los intereses legales devengados.

4.- Condenar a la administración sanitaria a estar y pasar por tal declaración.' 11.- Por escrito que tuvo entrada en el juzgado 5/febrero/14 el apelado solicito, la ampliación del recurso a la resolución del DGRH de 16/12/13, acompaño copia de la misma.

12.- Por Auto de 25/febrero/14, se acordó la ampliación solicitada.



SEGUNDO.- Del relato anterior se desprende que la sentencia apelada no identifica correctamente los actos administrativos impugnados al olvidarse de la resolución del DGRH de 16/12/13 dado que expresamente por Auto de 25/febrero/14, se acordó la ampliación del recurso a dicha resolución.

Por tanto tiene razón la administración cuando señala que existía un acto expreso, y que la sentencia se debió pronunciar sobre la inadmisión del recurso de reposición interpuesto el 19/julio/13 .

Sucede, sin embargo que a pesar de que el nombramiento inicialmente suscrito sea de fecha 27/ marzo/12, y el cese por renuncia de 12/agosto/12, en ningún caso consta expresión de la naturaleza del acto ni de los recursos que cabe interponer frente a los mismos, por lo que en estos supuestos de acuerdo con el artículo 58.3 de la entonces vigente ley 30/92 , no cabe oponer que haya trascurrido el plazo máximo para interponer el recurso. En su consecuencia la resolución del DGRH de 16/12/13, debe ser anulada.

Tampoco podemos admitir la desviación procesal, pues de los diferentes escritos del actor en vía administrativa se desprende que pretende continuar en su situación anterior, esto es ocupar la plaza de operador central con reserva de su plaza de auxiliar administrativo.



TERCERO.- Conviene tener presente la Sentencia nº 160/2008, de 7 de abril , dictada por el JCA2 de Alicante (en el PA nº 731/2007) en la cual se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se reconoce como situación jurídica individualizada a favor del actor ' el derecho del recurrente a figurar inscriptos en la lista definitiva de inscritos en la bolsa de trabajo de la Consejería de Sanidad en la categoría profesional de Operador Central '. Esta sentencia fue recurrida por la Administración en apelación, dando lugar a la Sentencia nº 1360/2010, de 25 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo; sección 2ª), dictada en el recurso de apelación 765/2008 ; Ponente: PIQUER TORROMÉ , en la cual se desestima el recurso interpuesto y se confirma la sentencia dictada en primera instancia.

Como consecuencia de estas 2 sentencias el apelado fue inscrito en la bolsa de trabajo, por el turno de mejora de empleo, en la categoría profesional de Operador Central. Ambas sentencias constan aportadas por el apelado (documentos nº 18 y 19 de la demanda).

El 19/septiembre/12, el apelado planteo un incidente de ejecución de la sentencia citada , y del cual conoció el JCA2 de Alicante, se resolvió mediante Auto de 28 de noviembre de 2012, en el que rechazó el incidente de ejecución, señalando expresamente que la sentencia había sido ejecutada propios términos. La copia de dicho Auto se aporta por el apelado como documento nº 28.

En definitiva, el apelado tiene derecho, por así venir recogido en Sentencia, a estar incluido en la Bolsa de Trabajo de la Agencia Valenciana de Salud, en la categoría de Operador Central y una vez aceptado dicho nombramiento, debe percibir sus retribuciones acordes al puesto.

La otra cuestión, es si tiene o no derecho a la reserva de su puesto de trabajo de origen. Y este aspecto no viene amparado por las sentencias mencionadas y así lo declaro el Auto de 28 de noviembre de 2012, q ue rechazó el incidente de ejecución, señalando que la sentencia había sido ejecutada en sus propios términos, y sin que el apelado recurriera en apelación dicho Auto quedando firme.

Por tanto si el apelado es nombrado en mejora de empleo para puestos de operador central debe quedar respecto a la categoría de auxiliar administrativo en situación administrativa de excedencia por prestación de servicios en el sector público de conformidad con el art. 66 de la ley 55/2003, de 16 de diciembre .

Por último se le debe reconocer el derecho al cobro de las diferencias salariales por el periodo en que prestó servicios como operador central de marzo a junio de 2012.



CUARTO.- En cuanto a las costas no procede declaración expresa con las causadas en ninguna de las instancias.

En atención a lo hasta aquí razonado,

Fallo

1) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Consellería de Sanidad contra la Sentencia nº 54/2015, de doce de febrero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante en el Recurso nº 612/2013 , la cual se revoca en cuanto estima el recurso en su totalidad 2) Estimar en parte el recurso 612/13, anulando las resoluciones impugnadas.

3) Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho del actor a ser nombrado, en su caso, como mejora de empleo en plaza de operador central, quedando en situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público en su plaza de auxiliar administrativo.

4) Reconocer el derecho del actor a percibir las retribuciones que le correspondan como Operador Central desde el 27 de marzo al 12 de junio de 2012, más los intereses legales devengados.

5) Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.