Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 117/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4367/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00117/2018
Procedimiento Ordinario número: 4367/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
En la ciudad de A Coruña, a 22 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4367/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora Dª MARÍA JESÚS GANDOY FERNÁNDEZ, en nombre y representación
de Rubén , asistida por el Letrado MIGUEL RIVERA RODRÍGUEZ contra la Resolución de la Tesorería
General de la Seguridad Social de 22 de marzo de 2016, en relación con la variación de oficio de los datos
de una trabajadora en la empresa del recurrente.
Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por el Letrado
de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de marzo de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 22 de marzo de 2016, en relación con la variación de oficio de los datos de la trabajadora Guadalupe en la empresa del recurrente, al pasar de tener la condición de trabajadora a tiempo parcial a trabajadora a tiempo completo, en base a la comunicación remitida por la Inspección de Trabajo.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .

En la demanda señala el recurrente que la falta de libro registro de las horas no puede llevar a aplicar la presunción exorbitante que establece el Art. 12.5 letra h) del Estatuto de los Trabajadores , forzando al recurrente a una prueba diabólica, señalando que la inspección no volvió a girar visita en horas distintas a las declaradas por la trabajadora, ésta reconoce que su trabajo es a tiempo parcial y además consta una certificación del Club de Hockey Femenino Meigas de la que resulta que la trabajadora es jugadora del Club, participando en la Liga Élite Femenina y la Liga Autonómica y desde 2012 ejerce como voluntaria en las escuelas deportivas, impartidas todos los martes, jueves y viernes de 17:00 a 18:00 horas, lo que la hacen incompatible con un trabajo a jornada completa, por lo que termina interesando la estimación del recurso, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada, con expresa imposición de costas a la administración demandada.



TERCERO .- Oposición al recurso por la administración demandada .

Por el Letrado de la Seguridad Social se opuso al recurso en base a la presunción de certeza de la que gozan las actas de la Inspección de Trabajo y lo que dispone el Art. 12.5 del Estatuto de los Trabajadores en virtud de la reforma operada por el Real Decreto Ley 16/2013 de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, por lo que concurriendo una actitud diligente en la comprobación de los hechos y sin que las alegaciones de la recurrente lleguen a levantar dudas razonables sobre la comisión de la infracción, termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Sobre lo que resulta del acta y la presunción legal de que la jornada es a tiempo completo .

En el presente caso lo que resulta discutido por eel recurrente es si cabe aplicar la presunción de que la jornada de trabajo es a tiempo completo, por la circunstancia de que el inspector comprobó, cuando giró la visita de inspección en el Comercio Destellos de la localidad de Ribadeo que no llevaba el exigible libro registro de horas obligatorio en los contratos a tiempo parcial.

En relación con esta cuestión hemos de reproducir la disposición en la que se ampara la Tesorería para mantener la procedencia de la modificación operada de oficio. El Art. 12.4 del Estatuto de los Trabajadores , en virtud de la reforma operada por el Real Decreto Ley 16/2013 de 20 de diciembre, dice lo siguiente: ARTÍCULO 12. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL Y CONTRATO DE RELEVO ...2. El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación y el aprendizaje.

3. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

b) Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y esta se realice de forma partida, solo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo.

c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios...

En el presente caso girada visita de inspección a la tienda 'Destellos' de Ribadeo el 29 de octubre de 2015, fue identificada la trabajadora Guadalupe , encontrándose también el titular del negocio y recurrente Rubén .

Ambos reconocieron, durante la inspección, que tenían concertado un contrato de trabajo a tiempo parcial por 10 horas semanales y que no llevan libro registro de horas, si bien Guadalupe manifestó que vivía en Lugo y acudía todos los días a Ribadeo a trabajar una hora por la mañana y otra por la tarde. No obstante, en el escrito de alegaciones que presentó en el expediente la trabajadora -pese a mantener en el encabezamiento su residencia en Lugo- reconoció, por una parte, que es la pareja del recurrente, con el que convive en Ribadeo y que trabaja en el negocio una hora por la mañana y los martes, jueves y viernes se traslada a Lugo para entrenar y, al final de la tarde, vuelve a Ribadeo para trabajar otra hora en la tienda y cerrar el negocio, pernoctando en esta localidad. En su declaración judicial reiteró estas manifestaciones, indicando que realiza actividades muy puntuales en la tienda (atiende como dependiente a los clientes, hace reposición de los productos, arregla el escaparate) e insistió en que lleva 3 años residiendo en Ribadeo con su pareja.

También resultó acreditado que la trabajadora es jugadora del Club de Hockey Femenino Meigas y, además de su participación en las Ligas ejerce desde 2012 como voluntaria los martes, jueves y viernes desde las 5 a las 6 de la tarde.

Pues bien, en el presente caso no cabe discutir la presunción de certeza de los hechos constados por los inspectores de trabajo y seguridad social y reflejados en las actas, ni la aplicación de la presunción legal de que el trabajo es a tiempo completo cuando se incumplió la llevanza del libro registro de horas que el empresario ha de conservar durante 4 años, lo que se discute es si la prueba aportada al expediente es suficiente para destruir la presunción legal de que la jornada es a tiempo completo y hemos de recordar que el precepto señala '... el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios...' .

Pues bien, las contradicciones evidenciadas entre lo que se manifestó al Inspector en el momento de la visita (al afirmar que residencia en Lugo y traslado a Ribadeo para trabajar 2 horas diarias) y lo reconocido en alegaciones (relación afectiva, residencia en Ribadeo y traslado a Lugo a entrenar 3 días a la semana) unido a la relación que une a la trabajadora con el recurrente y los múltiples cometidos que desenvuelve en el negocio, nos lleva a concluir que la relación laboral no se limitaba a las 10 horas semanales que figuran en el contrato, por lo que su declaración y la de la representante del Club no resulta suficiente para destruir la presunción legal a la que se acogió la inspección de trabajo para acordar la modificación del alta, por lo que se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procede imponer las costas al recurrente, si bien ponderando prudentemente las mismas se fija la cuantía en 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS GANDOY FERNÁNDEZ en nombre y representación de Rubén contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 22 de marzo de 2016.con expresa imposición de costas si bien limitada a la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.