Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 117/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 280/2017 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00117/2019
Sección Segunda
N56820 - JVA
N.I.G: 24089 45 3 2016 0000486
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000280 /2017
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Artemio
Representación: D.ª MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO
Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LEON
ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA N.º 117
ILMO. SR. PRESIDENTE DE SECCIÓN:
D. JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN SASTRE LEGIDO
DÑA. ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso de apelación n.º 280/2017 interpuesto contra:
La sentencia de 17 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.° 1 de León,
dictada en el P.A. número 172/2016 .
Son partes: como apelante DON Artemio , que ha comparecido ante esta Sala representado por la
Procuradora Sra. Martínez Bragado y bajo la dirección de la Letrado Sra. González Folgueral.
Como apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la
Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 1 de León se dictó sentencia, en el recurso antes indicado, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Artemio contra la resolución de 18 de julio de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en León, que acuerda la expulsión del recurrente del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de tres años. Sin costas'.



SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se ha interpuesto por la representación procesal de D. Artemio recurso de apelación del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición al mismo.



TERCERO .- Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, se acordó la formación y registro del presente recurso de apelación. Declarada conclusa la presente apelación se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre pasado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado D.ª ADRIANA CID PERRINO.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Artemio , nacional de República Dominicana, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de 18 de julio de 2016 recaída en el expediente nº NUM000 , mediante la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de tres años, por concurrir el supuesto del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEX), por encontrarse el recurrente irregularmente en España por carecer de autorización de residencia.

La sentencia de instancia fundamenta la conformidad a derecho de la imposición de la sanción de expulsión en base a jurisprudencia que cita, y el mantenimiento del periodo de prohibición en la ausencia de justificación de arraigo familiar y social en nuestro país al no justificar la convivencia con el hijo menor ni la contribución al sostenimiento del mismo, así como en hechos negativos tales como la existencia de una orden de expulsión previa, la condena penal como responsable de un delito de lesiones, una detención policial por robo con violencia y el periodo de más de seis años que lleva de estancia irregular en nuestro país.

En el recurso de apelación se pretende por el recurrente que se revoque dicha sentencia y que se anule la resolución administrativa impugnada en lo relativo a la sanción de expulsión del territorio nacional español con prohibición de entrada en el mismo alegando para ello la necesidad de valoración de las circunstancias personales del recurrente y apelante que evidencian la situación de arraigo familiar que le hacen merecedor de no proceder la orden de expulsión, siendo padre de un menor de edad que convive con la madre del recurrente en Oviedo, poseyendo ésta la nacionalidad española, considerando acreditado que ha permanecido durante muchos años en nuestro país y carece de vínculos en su país de nacimiento. Alega en apoyo de su pretensión la protección integral de la familia y especialmente de los menores a estar y criarse con sus padres.

La Abogacía del Estado, en la representación de la Administración General del Estado que legalmente ostenta, se opone a la apelación y mantiene la conformidad a derecho de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Consta en el expediente administrativo remitido que el procedimiento de expulsión se incoa como consecuencia de la identificación del aquí apelante por funcionarios de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional de DIRECCION000 , constatando que se encuentra en situación irregular en nuestro país, que se acordó respecto del mismo una orden de expulsión por resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 1 de julio de 2010 no materializada, que por resolución de fecha 21 de abril de 2010 le fue denegada la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social, solicitud que reiteró y que resultó desestimada por resolución de 18 de marzo de 2013, resultando también desestimadas sendas solicitudes de tarjeta de familiar comunitario mediante resoluciones de 31 de marzo de 2015 y de 19 de enero de 2016; le consta también una condena por sentencia de 20 de junio de 2009 del Juzgado de lo Penal de Ponferrada por un delito de lesiones y una falta de lesiones a la pena de seis meses de prisión y multa.

De la documentación aportada por el propio recurrente en el expediente administrativo se constata que el apelante es padre de un hijo menor nacido en DIRECCION000 en fecha DIRECCION001 de 2008 (siendo la madre del menor Ildefonso , de nacionalidad venezolana), niño que convive con la madre del propio apelante, abuela del menor, en la ciudad de Oviedo, conforme al volante de empadronamiento expedido en fecha 14 de junio de 2016, donde además se encuentra escolarizado.



TERCERO. - En cuanto a la alegación de improcedencia de la orden de expulsión que critica en el recurso de apelación debe ser desestimada, en primer término, por no resultar procedente la sanción de multa. Es cierto que el art. 57.1 LOEX permite la sanción de multa en lugar de la expulsión para, entre otros supuestos, cuando los extranjeros realicen conductas de las tipificadas como graves del artículo 53.1.a) de esa Ley Orgánica, pero también lo es que esto ha sido descartado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) en la que se afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', declarando dicha sentencia que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2018 viene a resolver las cuestiones planteadas por la parte apelante, y en ella se concreta el tema de debate en su Fundamento de Derecho

TERCERO sintetizando que consiste en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional', estableciendo que su resolución vendrá determinada por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas; y partiendo de la misma y del contenido de los artículos 4 apartados 2 y 3 , y artículo 6 apartado 1 de la Directiva 2008/115 /CE y de la primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho interno, señala que 'proclamada desde muy temprano por el propio TJUE en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal ), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'', además concreta que 'a ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada)''.

A modo de conclusión, la citada sentencia del T.S. señala que 'Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada..., está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable' considerando acertada y justificada la interpretación que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

En segundo lugar se ataca la adopción del acuerdo del expulsión en orden a la alegación de falta de valoración de las circunstancias personales del recurrente y apelante no efectuando a tal efecto crítica alguna a los motivos razonados en la sentencia de instancia para mantener el citado periodo acordado en la resolución administrativa, que ha de mantenerse en orden a las circunstancias personales ya expuestas en el fundamento que precede y que en modo alguno han resultado desvirtuadas por el apelante. Pretende el apelante la aplicación de la excepción que dispone el artículo 6º de la citada Directiva al entender acreditado el arraigo familiar por la existencia del hijo menor de edad, al aparecer ambos empadronados en el mismo domicilio, CALLE000 NUM001 , en la ciudad de Oviedo, tal y como ya se ha reseñado anteriormente, junto con la propia madre del apelante y otra persona de nacionalidad española.

Como ya se ha señalado, a pesar de la estancia irregular debidamente acreditada, la expulsión es eludible acudiendo a la propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la cual establece unos criterios prioritarios al retorno fundados en el interés superior del niño, la vida familiar y la salud del interesado (art. 5), así como unas excepciones a la expulsión por razones humanitarias y de otro tipo y por la pendencia de una solicitud de autorización de residencia (art. 6.4 y 5).

No podemos olvidar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en su sentencia de fecha 26 de enero de 2005 al contemplar las consecuencias de la paternidad de un hijo español en el seno de un procedimiento de expulsión, que señala: ' La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.) 2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, 'los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional', según el artículo 19 de la Constitución Española ) .

3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.

Por otra parte, el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009, establece que 'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar', y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha insistido en que las medidas que restringen el derecho a residir en un país pueden implicar una violación de dicho precepto si crean unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida privada y/o familiar de las personas afectadas. Este mismo principio es recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el art. 39.1 CE .

La transcendencia de ambos valores se justifica en la Directiva 2008/115/CE (considerando 22)de este modo En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el 'interés superior del niño' debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva.

Y su reconocimiento alcanza rango constitucional, pues no en vano el Tribunal Constitucional, en sentencia 140/2009, de 15 de junio , dice: Teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión , tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión , porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania ).

Por estas razones, la tutela de los derechos de los menores tiene como natural derivación el deber de los poderes públicos de garantizar que el menor de edad pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 , que el mantenimiento de aquel en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés. La sanción de expulsión impuesta a uno de los progenitores rompe con los vínculos familiares y se revela desproporcionada, a salvo de otras graves circunstancias que aquí no se aprecian, especialmente porque las reseñas o atestados policiales contra el recurrente no pueden ser valorados en su perjuicio sin quebrantar el derecho a la presunción de inocencia.' En atención a esta doctrina se precisa valorar la circunstancia de la paternidad junto con los demás elementos que soportan la expulsión, y esto ya ha sido objeto de pronunciamiento en la sentencia de instancia, debiendo aquí mantener y reiterar los argumentos allí esgrimidos. Debe destacarse que respecto del hijo menor nacido en España no consta que tenga nacionalidad española, y tampoco consta, a pesar de aparecer empadronados en el mismo domicilio, que el ahora apelante tenga al menor bajo su guarda ni la forma en que contribuye al mantenimiento del mismo, pues no acredita modo de vida alguno ni capacidad económica suficiente para ello. Por otro lado, nada impide que, no constando la nacionalidad española del menor, el mismo pueda salir de España junto con su padre, lo que supone que la orden de expulsión no va a impedir las relaciones paterno filiales en las que sustenta la petición de anulación de dicha expulsión.



CUARTO.- Por lo anteriormente expuesto, y al no desvirtuarse los razonamientos que se contienen en la sentencia apelada, procede la desestimación del presente recurso de apelación con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante, en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998.



QUINTO .- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, registrado con el número 280/2017, interpuesto por la representación de D. Artemio , contra la sentencia de 16 de noviembre de 2016 dictada por Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número 1 de León en los autos de PA 172/2016.

Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.