Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 117/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 289/2016 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000289/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001230
SENTENCIA Nº 117/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MIILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a doce de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Paula , representada por el Procurador D.
Sergio Llopis Aznar y defendida por el Letrado D. Pedro Pérez Cano, contra la Sentencia n.º 329/2015, de
18/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de València , dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 336/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, que comparece a través de la
Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 329/2015, de 18/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 336/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la resolución recurrida con costas a la contraparte.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 05 de febrero 2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 329/2015, de 18/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 336/2014.

En el fallo se dice: 'Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Luis Antonio frente a la resolución de fecha 4 de diciembre de 2015 que acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, declarando ajustada a derecho la referida resolución, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Es objeto de recurso la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 13-8-14 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 19-6-14 por la que se impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de cinco años por la comisión de la infracción prevista en el articulo 57,2 de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000.

Según refiere la legislación aplicable al presente supuesto constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, y en este caso la recurrente ha sido condenada a una pena de 3 años y dos dias de prisión por un delito de trafico de drogas.

El apartado quinto de dicho precepto refiere: ' 5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

...

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo'.

Tal y como parece referir el TC en sentencia 186/2013, de 4 de noviembre , a propósito del art 57.2 LOEX; '...pues, sin perjuicio de rechazar como fundamento del amparo constitucional los principios rectores de la política social y económica contenidos en la Constitución , añadió, en un supuesto de aplicación del art 57.2 LOEX, que ello sería así, (...)7. (...) sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la del Consejo (...)',es decir que existe una tendencia jurisprudencial a considerar, que incluso cuando la pena impuesta sea superior a un año de privación de libertad debería ponderarse las circunstancias concurrentes.

En el marco de la Unión Europea cuya normativa, relativa a los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad públicamediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo dedelito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). A ella se debe añadir la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales, que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3).

En este caso, el recurrente ha sido condenado por un delito de trafico de drogas , y frente a esto prueba tiene una relacion analoga a la matrimonial y tiene un hijo nacido en España, llevando aquel en territorio español desde hace hacer unos 20 años y habiendo sido titular de permiso de residencia, lo que determina la ponderación de todas estas circunstancias al socaire de la legislación referida.

Dada la condición del recurrente de residente de larga duración, con importante arraigo en España, exige la norma que atendiendo a dichas circunstancias la orden de expulsión precisa de una ponderación de todos estos elementos, y en este caso considera este juzgador que dada la gravedad del delito cometido, trafico de drogas, siendo por otra parte muy reciente la sentencia condenatoria, habiendo adquirido firmeza en fecha 20-3-14 , procede desestimar el recurso.'!

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Interpretación indebida del art. 57.5.b de la Ley 4/2000 , de la normativa comunitaria y de las directrices del TJUE.

La recurrente es una residente de larga duración pero ni en la resolución administrativa ni en la sentencia recurrida no se contemplan los elementos que contempla esa normativa en relación con el arraigo social y familiar.

Además se exige que la infracción penal sea de las previstas en el art. 54.1. a), suponga reincidencia en la comisión, en el plazo de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, que no es el caso.

Debe quedar acreditado que la conducta de la interesada suponga un amenaza real, actual y suficientemente grave, lo que tampoco está acreditado.

2. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que debería motivas la nulidad de la resolución recurrida.

Se expresan las circunstancias de la recurrente: nacida en Marruecos, el NUM000 /1954, acredita un periodo de permanencia en España superior a 20 años, su hija Adriana reside en DIRECCION000 desde el 05/junio/2014 con su pareja de hecho y su hija Carmen , que contaba en ese momento tres años; tiene otros seis hijos que residen en el Reino Unido y en España; y sus hermanos también residen en España. Aporta una oferta de trabajo condicionada al alta en la Seguridad Social, condicionada a su puesta en libertad.

3. Vulneración del art. 16 LO 4/2000 en relación con el 39 CE y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en la medida en que la resolución recurrida supone una intromisión en el derecho a la vida familiar y privada de la Sra. Paula .



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada, la introducción de nuevos alegatos y aportación de documentos que no aparecen debidamente aportados ni legalizados; que la medida aplicada es de policía, no una sanción; y que la hija con la que habría convivido es mayor de edad.



QUINTO.- Recordamos que la medida de expulsión se impone con fundamento en lo previsto en el art. 57.2 L.O. 2/2000 y que el delito cuya condena integraría, en principio, el presupuesto para su aplicación, está previsto en el art. 368 del Código Penal , precepto que establece que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos' .

Tal como se reconoce por la actora en su escrito de apelación y resulta de la comunicación del Registro Central de Penados (folio 21 expediente administrativo), se le aplicó el tipo agravado, del art. 370. 3.º, conforme al cual, ' Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando:...

3º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.

En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito .' Por tanto, es claro que la pena privativa de libertad prevista para el tipo por el que se le condena es 'superior a un año'. La pena de prisión legalmente prevista es por tanto superior a un año de prisión y la impuesta, como se recuerda en la sentencia apelada, es de 3 años y dos días de prisión.

Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , sobre la que se funda de forma expresa. La condena penal que se refleja constituye el presupuesto primario de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 .

Pero debe igualmente recordarse que la demandante es titular de una autorización de residencia de larga duración debe tenerse en cuenta lo previsto en el propio art, 57 5. b) de la L.O. 4/2000 : 'Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Ello constituye la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25/noviembre/2003, realizada a través de la Ley Orgánica 2/2009.Esto es, la situación de 'arraigo' también ha de ser ponderada, cuando la persona es titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración pudiendo llevar a excluir la expulsión que puede derivarse en términos generales de la comisión de un delito de los expresados.

Las alegaciones relacionadas con el arraigo familiar no sirven para fundar su impugnación en el presente caso -no siendo su relevancia descartable a priori-: aquí lo aportado es abiertamente insuficiente para tener por acreditado ese arraigo con la amplitud y continuidad que es exigible.

En efecto, en la demanda se adujo lo que se refleja en la sentencia: su arraigo lo circunscribe a la relación con su hija Adriana y la pareja de la misma con quienes viviría y de quienes dependería económicamente.

Pero su hija es mayor de edad; y la sola prueba de la relación es el mero alegato de la misma; y las direcciones postales que aparecen en los documentos que se adjuntan a la demanda no coinciden (documentos 4 y 6 y 7).

Añade en su apelación que tiene otros seis hijos y su vinculación con sus hermanos; al margen de que se trata de una cuestión nueva, no consta dependencia o prueba de la realidad del trato con esos otros hijos, todos ellos mayores y que viven de forma independiente según se deduce de sus propias alegaciones de la demandante.

Todo ello resulta ajeno al concepto de protección de la familia y del derecho a la protección de la vida familiar que se invoca.

Por tanto, no se ha desvirtuado la valoración de la prueba realizada por el magistrado a quo a propósito de la existencia de arraigo.

Ello frente a la realidad de la grave condena penal ante referida y de la valoración como 'insuficientes' de las circunstancias de arraigo alegadas en el expediente administrativo que se realiza en el expediente administrativo (folio 15 en relación con el 8, donde sólo se invocó la presencia de la Sra. Paula durante más de 16 años en España).

Las alegaciones de la recurrente en la apelación, por tanto, no desvirtúan lo resuelto en la sentencia apelada al desestimar el recurso.

Las sentencias del TS de la Sección Quinta 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) no suponen alteración de la doctrina expuesta.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Paula frente a la Sentencia n.º 329/2015, de 18/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 336/2014.

2º Imponemos las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, con la limitación expresada en el fundamento sexto.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.