Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 117/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 318/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO
SENTENCIA: 00117/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 318/19
RECURRENTE: UNION DE SINDICATOS INDEPENDIENTES (USIPA)
PROCURADOR: Dª AMAYA REDONDO ARRIETA
RECURRIDO: CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO
REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero
Magistrados:
Dña. Olga González-Lamuño Romay
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 318/19, interpuesto por la Unión de Sindicatos Independientes del
Principado de Asturias (USIPA), representado por la Procuradora Dª Amaya Redondo Arrieta, actuando bajo
la dirección Letrada de D. Domingo Guzmán Herrera Fernández, contra la Consejería de Hacienda y Sector
Público, representada por el Letrado del Principado. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Olga González-
Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí solicitó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 15 de octubre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, ni la formulación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la recurrente, la Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias (USIPA), en el presente recurso contencioso administrativo, la Resolución de fecha 10 de diciembre de 2018, de la Consejería de Hacienda y Sector Público, por la que se ordena la segregación de las plazas correspondientes a los puestos de Orientadores del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, incluidas en la oferta de empleo público del año 2017, dentro del cupo general de personal funcionario de nuevo ingreso del Cuerpo de Gestión (BOPA 27/03/2019, corrección de errores BOPA 4/04/2019). Con la demanda presentada se solicita se dicte Sentencia por la que se declare la misma nula de pleno derecho y se deje sin efecto, pretensiones estas a las que se opuso la Administración demandada, Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicio Jurídicos.



SEGUNDO.- Invoca el Sindicato recurrente que la decisión de segregar las plazas correspondientes a los puestos de orientadores del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, incluidas en la Oferta de Empleo Público del año 2017, operada por la susodicha Resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de 10 de diciembre de 2018, conlleva que en la citada convocatoria de plazas del Cuerpo de Gestión no se incluyan la totalidad de las plazas de dicho cuerpo que resultan de la acumulación de las ofertas de empleo público correspondientes a los años 2016 y 2017.

En concreto se echan en falta 15 plazas (las 14 correspondientes a los puestos de Orientadores antedichas más otra plaza cuyo motivo de exclusión se desconoce), teniendo en cuenta que el total de plazas del Cuerpo de Gestión incluidas en dichas ofertas ascendía a 56, mientras que son tan solo 41 las plazas convocadas; alega al respecto el incumplimiento del art. 70.1 del EBEP y 42.1 de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias. Asimismo, que la Consejería de Hacienda y Sector Público es manifiestamente incompetente para decretar la restricción de las plazas que supone la revisión de una disposición general, prescindiendo del procedimiento establecido en el art. 106.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, además invoca infracción del derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a las cargas y funciones públicas, consagrado en los arts. 23 y 103.3 de la Constitución, así como infracción de los arts. 14.c), 16.1 y 3.c) y 18 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público y arts. 50.1 y 71.b) de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias, toda vez que se sustraen de la oferta de empleo unas plazas, con la consiguiente defraudación de la confianza legítima y las expectativas de muchos ciudadanos en general, que aspiran a conseguir un empleo público, y del propio personal funcionario de cuerpos o escalas inferiores, con sus legítimas expectativas de acceder al Cuerpo de Gestión a través de la promoción interna, vulnerándose y desvirtuándose de esta manera el derecho a la carrera profesional y a la promoción interna reconocido al personal funcionario de carrera en los preceptos reproducidos.

El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se opone a la pretensión alegando, en esencia, que las 14 plazas que se segregan de la convocatoria no se excluyen de la Oferta de Empleo Público ni cabe, en consecuencia, estimar modificado el Acuerdo del Consejo de Gobierno que la aprueba. Tampoco se incumple el plazo establecido en el art. 70.1 EBEB, ni cabe estimar que se ha ejercido por parte de la Consejera de Hacienda la competencia para aprobar la OEP, como también el plazo de 3 años que contempla para convocar las plazas incluidas en el mismo teniendo lugar la exclusión de las plazas con la convocatoria y no con la orden, y la invalidez de ésta no determina la de aquélla. Por otro lado, enfatiza el Letrado de la Administración que la OEP no es un acto declarativo de derechos sino que del mismo derivan meras expectativas, lo que impediría que la detracción de las plazas fuera considerado como revisión de oficio a los efectos previstos en el art.

106 Ley 39/2015.



TERCERO.- Sobre la misma cuestión ya se pronunció esta Sala en reciente Sentencia recaída en el recurso nº 168/2019, y en la que también se impugnaba como aquí la Resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de 10 de diciembre de 2018, por la que se ordena la reasignación de las plazas correspondientes a los puestos de orientadores del Servicio Público de Empleo del Principado incluidas en la OEP 2017, dentro del cupo general de personal de nuevo ingreso del cuerpo de gestión, además se impugnaba igualmente la Resolución de 11 de diciembre de 2018 (BOPA 2/1/19) de la Viceconsejería de Administraciones Públicas por la que se convocaban pruebas selectivas para el ingreso en el cuerpo de gestión de la Administración del Principado de Asturias, derivadas de la oferta de empleo público (OEP) para el año 2017, siendo aplicable lo allí señalado al caso de autos, al establecer: '1º/ Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 20 de julio de 2016 se aprueba la ampliación de la oferta de empleo público para el año 2016 de la Administración del Principado de Asturias, sus Organismos y Entes Públicos (BOPA de 22/07/2016).

2º/ Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 14 de diciembre de 2017, se aprueba la oferta de empleo público para el año 2017 de la Administración del Principado de Asturias, sus Organismos y Entes Públicos (BOPA de 18/12/2017). El apartado sexto del acuerdo se refiere a la 'validez de la autorización para aprobar la oferta de empleo público para 2017' y establece: 'La validez de la autorización para la aprobación de esta oferta de empleo público estará condicionada a que la convocatoria de las plazas se efectúe, mediante su publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias,en el plazo improrrogable de tres años, a contar desde la fecha de la publicación de la Oferta de Empleo Público.' 3º/ La Resolución de la Consejera de Hacienda y Sector Público de 10 de diciembre de 2018, ordena 'la segregación de las plazas correspondientes a los puestos de orientadores del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias incluidas en la Oferta de Empleo Público del año 2017 dentro del cupo general de personal funcionario de nuevo ingreso del Cuerpo de Gestión, de la convocatoria ordinaria del resto de plazas correspondientes a dicho Cuerpo en tanto se procede al cumplimiento del Acuerdo de la Junta General del Principado de Asturias de fecha 8 de junio de 2018, siempre que se respete el plazo establecido en el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público'. Asimismo, acuerda dar traslado de dicha resolución 'al titular de la Viceconsejería de Administraciones Públicas, por ser el órgano competente ...'.

4º/ La anterior actuación tiene su origen -así se hace constar en la resolución antes transcrita- en la proposición no de ley (10/0178/0752/24653), aprobada por el Pleno de la Junta General del Principado de Asturias el 8 de junio de 2018 (folio 52 de los autos), en la que se insta al Consejo de Gobierno a 'Regular la especificidad de las funciones del puesto de orientador del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, así como los requisitos necesarios para el acceso al puesto'.



CUARTO.- Sentando lo anterior, antes de entrar en el examen de las cuestiones planteadas, es necesario partir de la naturaleza que la jurisprudencia anuda a la oferta de empleo público y que resulta sintetizada en la STS de 1 de abril de 2009, recurso 4203/2004 al señalar: ' (a) consiste tan sólo en determinar las plazas vacantes que podrán ser objeto de cobertura en el ejercicio anual a que está referida; (b) no conlleva ni produce la iniciación del correspondiente proceso administrativo destinado a seleccionar y nombrar las concretas personas que habrán de ocupar dichas plazas, pues esto corresponde a la ulterior convocatoria que ha de realizarse con esta finalidad.....'.

Por su propia naturaleza, la OEP determina la necesidad de plazas que han de ser cubiertas, es decir, los recursos humanos que han de ser atendidos en la subsiguiente convocatoria o convocatorias. Ciertamente, la previsión de recursos humanos contenida en una oferta de empleo no prefigura derechos a favor de nadie pues, como señala la STS de 2 de diciembre de 2015, recurso 401/2014: ' Tampoco se infringe lo establecido en el artículo 23.2 de la CE por el solo hecho de prohibir la incorporación de nuevo personal al sector público durante 2014. El citado precepto reconoce del derecho de acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad, pero se refiere al acceso cuando se produzcan las convocatorias correspondientes, y siempre con arreglo a los requisitos que determinen las Leyes, uno de los cuales es que autorice la incorporación de nuevo personal con arreglo a la OEP y se efectúen las correspondientes convocatorias.' Es decir, el derecho al acceso a la función pública solo puede ser alegado en el momento en que exista una convocatoria efectuada con arreglo a los requisitos legales entre los que se encuentra el de ejecutar una oferta de empleo en el tiempo debido, plazo éste cuyo carácter esencial ha sido resaltado en las SSTS de 10-12-2018 (cas. núm. 129/16) y 21-5-2019 (cas. núm. 209/16).



QUINTO.- La Resolución de 11-12-2018, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Gestión de Administración del Principado de Asturias, tiene por objeto la provisión de 41 plazas de este Cuerpo resultantes de la acumulación de las 16 plazas del Cuerpo de Gestión previstas en la OEP 2016 a las previstas en la OEP 2017. Así se refleja en la Base 1.1 de la convocatoria. No obstante la confesada acumulación y pese a que en el preámbulo de la convocatoria se refleja la existencia de ' un único proceso selectivo', es un hecho que catorce de esta plazas se detraen del cupo general con base a una proposición no de ley dirigida a valorar la especificidad de las funciones del puesto de orientador del Servicio Público de Empleo del Principado.

Así las cosas, consideramos, con el Sindicato recurrente, que esta minoración de las plazas en la convocatoria infringe lo establecido en el art. 70.1, en relación con el art. 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto 5/2015 de 30 de octubre). En efecto, aquél dispone respecto a la Oferta de empleo público lo siguiente: '1 . Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años (....)'.

Por su parte, el art. 10.4 impone que ' En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.' Todo lo cual determina que una vez aprobada la plantilla, las plazas incluidas en la OEP han de ser objeto de la oportuna convocatoria o convocatorias para su adecuada cobertura. Cierto es que la potestad de autoorganización de que dispone la Administración, permite que el número de plazas objeto de cobertura se pueda distribuir en la forma que tenga por conveniente y a través de convocatorias sucesivas, siempre dentro del plazo marcado o en su defecto el legal. Pero no basta con alegar que se va a cumplir con los plazos, como hace aquí el Letrado de la Administración, sino que ha de quedar plenamente justificado el ejercicio de tal potestad con el fin de eludir la tacha de arbitrariedad que se pueda anudar a la segregación de plazas en una convocatoria.

Entendemos que en el caso enjuiciado tal facultad no se encuentra justificada sino que, al contrario, viene contradicha por el propio preámbulo de la Resolución de 11-12- 2018, en el que se invoca la ' aplicación de los principios generales de eficacia, economía y eficiencia' a la hora de efectuar la acumulación de plazas de la OEP 2016 y 2017 ' en un único proceso selectivo', lo que mal se compadece con la segregación en esa misma convocatoria de un número de plazas de la OEP. Es de destacar, además, que la autorización que se contenía en la OEP 2017 se condicionaba a 'la convocatoria' (en singular) de las plazas a que se refería.



SEXTO.- Decimos que no se encuentra justificada en la medida en que no se admite como suficiente, a tales efectos, la Resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de 10 de diciembre de 2018, por la que se ordena la segregación de las plazas correspondientes a los puestos de orientadores del Servicio Público de Empleo del Principado incluidas en la OEP 2017, dentro del cupo general de personal de nuevo ingreso del cuerpo de gestión.

No es dicha Resolución administrativa la que determina la detracción de las plazas sino que esta actuación se materializa, en realidad, en la convocatoria posterior de 11 de diciembre de 2018, adoptada por la Viceconsejería de Administraciones Públicas. No cabría estimar, por tanto, la alegación relativa a la falta de competencia de la Consejera de Hacienda y Sector Público ni tampoco la referida a la revisión de una disposición general ya que, se insiste, la minoración de plazas se lleva a cabo en la Resolución de 11-12-2018 que es la que correctamente ha sido impugnada, sin perjuicio de que la primera haya de ser necesariamente objeto de examen y valoración en la medida en que sirve de justificación o motivación a la segunda.

Al hilo de lo anteriormente expuesto, y conforme señala el antecedente de hecho tercero de la propuesta de resolución de 7 de diciembre de 2018 (folio 26 de los autos), la finalidad que persigue la segregación de las 14 plazas de orientadores es ' cohonestar el cumplimiento de lo acordado por la Junta General del Principado de Asturias, con la previsiones de la oferta de empleo público, de tal modo que esta Administración pueda analizar la situación específica de los puestos de orientador del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, como paso necesario y previo a la completa ejecución de las previsiones de la oferta de empleo público, todo ello respetando el plazo máximo que la ley establece.' Como adelantábamos en el anterior fundamento de derecho, el respeto al plazo establecido es la razón que esgrime el Letrado de la Administración para rechazar que con esta segregación se incumpla lo establecido en la OEP. Según la versión de la Administración, la Resolución de 10-12-2018 y la convocatoria posterior de 11-12- 2018, no solo no infringe el art. 70.1 EBEP sino que se cuida de garantizar que no pueda acabar finalmente desvirtuado. Sin embargo, lo cierto y verdad es que con esta segregación se viene a incumplir la oferta de empleo público que impone la convocatoria de las plazas vacantes, incluidas las catorce objeto de segregación, sin que la mera invocación a que dichas plazas se convocarán en el plazo establecido resulte argumento suficiente para descartar ese incumplimiento ya que no le es dable a los interesados la utilización de la vía del artículo 29 LRJCA para exigir que así se efectúe, al menos hasta que se consuma el plazo que, de incumplirse, provocaría la caducidad de la convocatoria ( STS 21-5-2019, recurso cas. núm. 209/16).

No se considera motivación suficiente la que se asienta en una proposición no de ley (PNdL) ya que, como ha tenido ocasión de indicar el Tribunal Constitucional, carece de efectos jurídicos vinculantes y constituye mera expresión de una voluntad política y de criterios de oportunidad que, como tales, son susceptibles de modificación. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 40/2003: '(...) posibilidad de promover la deliberación y toma de posición de la Cámara sobre un determinado asunto e instar la adopción de instrucciones, directrices o mandatos, carentes de efectos jurídicos vinculantes, dirigidos, en lo que aquí interesa, a sujetos u órganos que no forman parte de la Cámara que los adopta, y, a través de aquella posibilidad o facultad de propuesta, participar en la función de dirección e impulso político y en el control de la acción de Gobierno. (...) De otra parte, la iniciativa parlamentaria, de ser asumida por la Cámara, agota sus efectos en la adopción de las instrucciones, directrices o mandatos propuestos y en la respuesta o resultado en su caso obtenidos, sin perjuicio de la posibilidad de que éstos puedan instrumentalizarse para llevar a cabo un juicio o valoración sobre una concreta actividad o decisión política utilizando otros instrumentos de dirección o impulso político o de control de la acción de Gobierno'.

En línea con esta naturaleza, la Resolución de 10-12-2018 de la Consejera de Hacienda y Sector Público actúa como instrucción u orden de servicio implementada, como decíamos, mediante la posterior convocatoria de 11-12-2018. Pero se considera insuficiente para modificar el número de plazas que han de ser cubiertas y que venían conformadas en la OEP en los términos, claros y rotundos con que se dictó el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 14 de diciembre de 2017.' Es por ello que como cuando ya antes manifestábamos aquí se impugna la Resolución de 10 de diciembre de 2018, ordenando la segregación, los argumentos contenidos en la misma llevan a la desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo expuesto, se está en el caso de estimar el recurso presentado y conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas a la demandada, si bien su cuantía se limita a la suma de 400 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Amaya Redondo Arrieta, en nombre y representación del sindicato UNION DE SINDICATOS INDEPENDIENTES (USIPA), contra la Resolución de fecha 10 de diciembre de 2018 de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Gobierno del Principado de Asturias, estando representada la Administración demandada Principado de Asturias, por el Letrado de sus Servicios Jurídicos D. Luis Canal Fernández, resolución que se anula por no ser ajustada a derecho Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.