Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1170/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 655/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 655/2017
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el EXCMO.
AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representado y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos, Dº. Alfonso
Rodríguez Estacio, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2017 que dictó el Juzgado de lo Contencioso
administrativo Número 11 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado núm. 115/2016; habiéndose formalizado
oposición frente al anterior por Dº. Porfirio , representado y asistido del Abogado Dº. José Rafael García
Gómez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Once de Sevilla se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Porfirio , representado y defendido por el Letrado SR. JOSÉ RAFAEL GARCÍA GÓMEZ, frente a la resolución del EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE SEVILLA a que hemos hecho mención en el fundamento jurídico primero de la presente resolución declarando la misma nula por su no conformidad a derecho debiendo conceder al recurrente la compatibilidad solicitada, con imposición de costas procesales a la administración, limitando la cuantía máxima de las mismas a la suma de 200 €, IVA incluido, respecto de los honorarios de letrado.' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 20 de noviembre de 2017, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo objeto del Recurso Contencioso-administrativo promovido por Dº. Porfirio , la Resolución de la Excma. Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sevilla, adoptada en sesión del día 2 de octubre de 2015, que acordó 'Denegar a D. Porfirio , la compatibilidad interesada entre el puesto de policía local de este Ayuntamiento, y el ejercicio o actividad profesional de la abogacía por cuenta propia, de acuerdo con lo establecido en el art. 16.1 y 4 de la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Pública ' , la sentencia apelada estima la demanda y reconoce al actor haber obtenido, en virtud del instituto del silencio positivo que ampara el art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), el derecho a la compatibilidad interesada, al haber transcurrido con exceso el plazo para resolver, de dos meses, entre la presentación de la solicitud, el día 25/08/2015, y la notificación de la resolución denegatoria, el día 21/01/2016.



SEGUNDO.- El defensor del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA combate la afirmación sustancial de la juzgadora a quo relativa a la obtención mediante silencio positivo de la controvertida autorización de compatibilidad, significando que: .- La actuación de la Administración fue diligente al resolver expresamente la solicitud en fecha 02/10/2015, dentro de los 2 meses que prevé el art. 14 de de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Pública (LIPSAP).

.- Presumiblemente el funcionario solicitante supo en tiempo el contenido de la resolución desestimatoria, pues le fue comunicada a través del servicio interno (valija).

.- El recurrente incumple las exigencias de los apartados 1 º y 4º del art. 16 LIPSAP , a la que se remite el art. 23 de la Ley Andaluza 13/2001, de 11 de diciembre , de Coordinación de las Policías Locales (LCPL), cuando dice: 'La pertenencia a los Cuerpos de la Policía Local es incompatible con el ejercicio de otra actividad pública o privada, salvo aquellas actividades exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades' , ya que percibe complementos específicos que superan el 30% de su retribución básica.

.- En el presente caso hay que atribuir al silencio administrativo sentido desestimatorio en aplicación del art. 2 k) del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuya vigencia se mantiene al no haberse producido aún la adaptación prevista en la Disposición Adicional 1ª.2 de la Ley 4/1999, de 13 de enero , de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Y en correspondencia a lo anteriormente indicado el Consistorio apelante denuncia inexistencia de silencio positivo, infracción de la DA 3ª de la LRJAPPAC, y de la DA 1ª.2 y DT 1ª de la Ley 4/1999, de 13 de enero , así como de los arts. 2 y 3 del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto . Igualmente invoca infracción de la doctrina jurisprudencia, error en la apreciación de la prueba, e inexistencia de incumplimiento del deber de resolver.



TERCERO.- Es inconcuso que entre la presentación de la solicitud de compatibilidad, el día 25 de agosto de 2015 - folio 1 expte. -, y la formal notificación al interesado de la resolución denegatoria que tuvo lugar el día 27 de enero de 2016 - folio 7 expte. -, transcurrió con creces el plazo legal máximo resolutorio, que también incluía, por imperativo del art. 42 LRJAPPAC, el invertido en la notificación.

Y aunque ciertamente se dictó la resolución en plazo (02/10/2015) su notificación fue objetivamente tardía, no mereciendo predicamento acudir a la prueba de presunciones que postula el Letrado del Ayuntamiento pues medió un acto expreso de notificación, cuya existencia misma revela que la intentada comunicación anterior no reunía las debidas garantías legales.

Consecuentemente, se produjo una situación de silencio administrativo.



CUARTO.- La realidad de ese silencio administrativo abre el interrogante del sentido, positivo o negativo, que hay que atribuir a los efectos jurídicos del mismo.

Las citadas leyes de incompatibilidades y de Coordinación de Policías Locales no aclaran las consecuencias inherentes a la falta de resolución de la petición de compatibilidad.

Los Cuerpos de Policía Local se insertan en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tratándose, conforme declara el art. 52.1, de '...Institutos armados, de naturaleza civil con estructura y organización jerarquizada, rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los principios generales de los capítulos II y III del título I y por la sección cuarta del capítulo IV del título II de la presente Ley, con adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos' .

Asimismo, el art. 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP), aplicable ratione temporis, apuntaba los rasgos generales de su régimen jurídico al declarar que 'Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad' .

Significamos que la reciente doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las sentencias de la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolviendo recursos sobre extensión de efectos, de fechas 5 de mayo de 2008 (Rec. 2194/2004), 16 de febrero de 2012 (Rec. 6651/2010), y 15 de julio de 2015 (Rec. 1902/2014), entre otras, ha refrendado la compatibilidad con el ejercicio de la abogacía por los agentes de la Guardia Civil, Cuerpo éste cuyo nivel de restricción es superior al de los policías locales atendido el carácter militar del instituto armado. En todo caso, la Administración debe ponderar, como advierte el Alto Tribunal, que este segundo empleo privado no impida o menoscabe el estricto cumplimiento de los deberes o comprometa la imparcialidad e independencia de dichos agentes.

A la luz de la apuntada jurisprudencia ningún obstáculo vemos que impida compatibilizar las funciones de agente de policía local con el ejercicio de la abogacía por cuenta propia, siempre, claro está, que se respeten los límites que fija el Tribunal Supremo.

Sería pues factible lege ferenda adquirir la comentada facultad por silencio positivo (lo contrario viciaría de nulidad radical al acto ex art. 62.1 f) LRJAPPAC). No obstante, su discernimiento lege data es tarea más compleja a la vista del tortuoso iter legislativo.

En efecto. La DA 3ª LRJAPPAC exigió que se procediera a una adecuación normativa de los distintos procedimientos administrativos. Fruto de ello se promulgó, en lo que aquí interesa, el RD 1777/1994, de 5 de agosto , cuyo art. 2 enumera un listado de supuestos con eficacia desestimatoria, siendo concretamente su letra k) donde se ampara el Ayuntamiento apelante: 'Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento'.

La posterior Ley 4/1999, de 13 de enero, obligó en su DA 1ª.2 al Gobierno a adaptar, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido positivo del silencio administrativo que con carácter general establecía ( art. 43.2 ). Pero el Gobierno no cumplió este deber de adaptación (actualmente sin contenido al derogar expresamente la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), cuestionándose si el rango meramente reglamentario que revestía el RD 1777/1994, de 5 de agosto, colmaba las exigencias del art. 43.2 LRJAPPAC, a saber, 'norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario establezca lo contrario' , para contradecir la regla general del silencio positivo que establece, a lo que esta Sección ha contestado negativamente.

Llegados a este punto resaltamos el carácter informador básico del art. 43.1 LRJAPPAC, haciéndonos eco de la sentencia nº 2723/2009, de fecha 23 de septiembre de 2013, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, apelación nº 1739/2009 , que desestimó la apelación deducida contra la estimación del recurso contencioso interpuesto frente a la denegación por el Ayuntamiento de Granada de la petición de compatibilidad de un funcionario con el ejercicio profesional de la odontología: '(...) El artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero) establece: «En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo».

Por su parte, el artículo 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas establece que «el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad. La resolución motivada reconociendo la compatibilidad o declarando la incompatibilidad, que se dictará en el plazo de dos meses, corresponde al Ministerio de la Presidencia, a propuesta del Subsecretario del Departamento correspondiente; al órgano competente de la Comunidad Autónoma o al Pleno de la Corporación Local, previo informe, en su caso, de los Directores de los Organismos, Entes y Empresas públicas».



CUARTO.- Y en cuanto al sentido del silencio, tras la modificación de la Ley 30/1992 por la 4/1999 la regla general es el silencio positivo, pues el apartado 2 del precitado artículo 43, inciso primero , señala: «Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Los procedimientos relativos a las solicitudes de reconocimiento de compatibilidad no se hallan entre las excepciones a la regla general enumeradas en el propio artículo 43.2, inciso segundo, y no figuran relacionados en el anexo 2 de la Disposición Vigésima Novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , esto es, no se hallan incluidos en las excepciones previstas en el inciso primero del apartado 2 del expresado artículo 43 (y tampoco tras la modificación de la mencionada Disposición por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre ). Por lo tanto, el silencio tiene, en estos casos del vencimiento del plazo máximo sin notificar la resolución, efectos positivos.

Como se dijo en la sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo del TSJ de Murcia (Sección Segunda) número 104/03 de 26 de febrero de 2003 (PROV 2003, 94347) (que «estimó el recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por Don Fermín contra la desestimación de la solicitud de certificación de producción de efectos positivos de la falta de resolución en plazo de la solicitud de compatibilidad con actividades privadas presentada el día 29 de abril de 2002»), «la falta de resolución en plazo produjo efecto estimatorio».

Y la estimación por silencio administrativo tuvo a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento ( art. 43.3 de la Ley 30/1992 ). Cuando el efecto del silencio es positivo, como aquí sucede, la Administración no puede por un mero acto «de contrario imperio» privar a los interesados de lo que han adquirido por mor de dicho silencio (solamente podría acudir a la revisión de oficio).

Así, establece el apartado 4.a) del artículo 43 de la Ley 30/1992 : «En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo».

Por tanto, la resolución impugnada en el presente recurso Contencioso-Administrativo, al establecer el sentido positivo del silencio producido, es conforme a derecho lo que determina su confirmación y el mantenimiento de la situación favorable adquirida por el interesado en virtud de la estimación por silencio administrativo de su solicitud de reconocimiento de compatibilidad ; y como se razonó en la citada sentencia de esta Sala, la resolución expresa desestimatoria de la compatibilidad se notificó el 10-2-2009, ampliamente rebasado el plazo computado desde la fecha en que se formuló la solicitud, dado que la Administración no efectuó la comunicación exigida en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992 .



QUINTO.- Y por último, es sabido que el silencio positivo se produce con abstracción de la corrección jurídica del acto, deteniéndose por tanto la valoración de la Sala en la afirmación de que los efectos del silencio se han producido, es decir, en la existencia de un acto, de contenido positivo en el presente caso, que ha puesto fin al procedimiento. En efecto, conforme lo dispuesto en el artículo 43.3 de la Ley, la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, añadiendo el apartado 4. a) de dicho precepto que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso de apelación planteado con confirmación de la sentencia de instancia (...)' .



QUINTO.- Ahora bien, la Ley 9/2001, de 12 de julio, por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos, incluye en su Anexo II entre los procedimientos con eficacia desestimatoria: Consejería de Justicia y Administración Pública Núm.

5.2.3 Procedimiento Solicitud de compatibilidad en puestos del sector público y en actividades privadas Normativa de referencia Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (BOE núm. 4, de 4-1-1985).

Y dado que la Ley Andaluza atribuye eficacia desestimatoria al silencio en las solicitudes de compatibilidad en actividades privadas, se plantea el interrogante si nuestra legislación autonómica excepciona de la regla general del silencio positivo las peticiones de compatibilidad que formulen los funcionarios de los ayuntamientos de Andalucía.

Similar dilema al que nos ocupa abordó la sentencia nº 10121/2009, de 20 de mayo de 2009, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia con sede en Albacete, recurso 288/2007 , si bien respecto al derecho de Castilla-La Mancha, cuya respuesta parcialmente transcribimos: '(...) la pregunta que surge es si existe una norma 'con rango de ley' aplicable a los procedimientos tramitados ante la Administración Local, que establezca el silencio negativo para la petición de compatibilidad con la actividad privada en el caso de falta de resolución en el plazo indicado .

La respuesta es que no existe ; ni el Decreto 182/1993 de 11 de noviembre de la Conserjería de Administraciones Públicas, en que se apoya la sentencia de instancia, ni la Ley 10/2001, de 22 de noviembre, de adecuación de Procedimientos Administrativos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de cesión de datos personales, que sí establece el silencio negativo para la petición de compatibilidad ( artículo 2.1 en relación con el Anexo I), determinan que sea aplicable el silencio negativo a este caso; en primer lugar, porque el Decreto 182/1993 no es Ley sino que tiene carácter reglamentario, y en segundo lugar, porque como bien dice el apelante, ya que la ley 10/2001 sí tiene el rango exigido, porque ambas son de aplicación exclusivamente en el ámbito de la Administración Autonómica y no en el ámbito de la Local (...)' .

La solución en nuestro caso debe ser, mutatis mutandi, idéntica a la expuesta, por cuanto las previsiones de la Ley 9/2001, de 12 de julio, no se aplican a los procedimientos de ámbito local, sino exclusivamente a los seguidos ante la Junta de Andalucía.

En suma, el silencio normativo existente lleva a desestimar el recurso de apelación por haber adquirido el funcionario recurrente mediante silencio positivo el derecho a serle autorizada la compatibilidad que solicitó.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la Administración apelante sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un límite máximo de 500 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representado y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos, Dº. Alfonso Rodríguez Estacio, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2017 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 11 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado núm. 115/2016, que confirmamos. Imponemos las costas a la Administración apelante hasta el límite máximo de 500 €.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.