Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1172/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 376/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinte de diciembre de 2017.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 1172/2017
En el recurso de apelación número 376/2017.
Es parte apelante DON Borja , representado por la procuradora Dª Carmen Iniesta Sabater y defendido
por el letrado D. Francisco Gargallo Allepuz.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 312/2016, de 30 de diciembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 279/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 29 abril 2016 que:
'Acuerda la expulsión del territorio español por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, la Sala no ha accedido al recibimiento a prueba del recurso de apelación 376/2017, siguiéndose ésta con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecinueve de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Borja cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 312/2016, de 30 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 279/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 29 abril 2016 que: 'Acuerda la expulsión del territorio español por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que al Sr. Borja : '... se encuentra interno en el centro penitenciario de Castellón II cumpliendo una condena de prisión (...) de dos años (...) de un delito de robo con fuerza en casa habitada (...) le constan varios antecedentes policiales detallados en la notificación del acuerdo de iniciación'.

'Consultada la base de datos de extranjeros le figura denegada la residencia de familiar de ciudadano comunitario el 23/07/2015, por razones de orden público, resolución que consta notificada' (resultando segundo, acuerdo de 29/04/2016).

El Juzgado confirma estos actos administrativos a partir de la relevancia de los delitos cometidos por el actor.

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho tercero de la decisión a quo indica que: '... el aquí demandante fue condenado (...) a las penas de 2 años de prisión (...) como autor responsable de un delito de 'robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público', y en virtud de sentencia (...) como autor responsable de un delito de 'robo con violencia e intimidación', a las penas de 6 meses de prisión (...) y como autor responsable de un delito de 'lesiones', lo que nos conduce necesariamente a desestimar el recurso interpuesto'.

'... al no apreciarse vulneración alguna del alegado principio de proporcionalidad, en cuanto la gravedad de los delitos por los que ha sido condenado el aquí demandante y de las penas impuestas por cada uno de ellos, la reiteración delictiva próxima en el tiempo y la naturaleza de los bienes jurídicos afectados'.

'... permiten apreciar en la conducta del recurrente una amenaza real y suficientemente grave para la seguridad pública que constituye fundamento suficiente para la expulsión del territorio nacional del actor'.



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el ordenamiento jurídico exige analizar si el ilícito penal que ha dado lugar a la expulsión de un familiar de ciudadano comunitario queda incluido dentro de los delitos a los que hace referencia el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública'.

Para el apelante, en ninguno de estos tres supuestos encajan los delitos cometidos por el Sr. Borja .

Además, han de ponderarse sus (b) circunstancias personales sub., artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007 : '... Asimismo, antes de adoptarse una decisión en este sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

En este marco alegatorio, dice que: '... 1º.- El hoy recurrente llegó a España hace más de diez años siendo un niño e incluso fue aquí al colegio (...) 2º.- No tiene ningún vínculo de ningún tipo con su país de origen ya que su padre biológico (según confirmó su propio padrastro) falleció y tanto su madre (casado con el español ya citado Sr. Aurelio ) como todos sus hermanos sin excepción viven todos en España y en familia'.

'3º.- El ciudadano español Sr. Aurelio viene ejerciendo de padre de 'hecho del mismo' (...) el hoy recurrente tiene una relación sentimental estable - análoga a la matrimonial y con convivencia - con la ciudadana española Dª Sofía ' (escrito de apelación, páginas 2ª y 3ª).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 312/2016, de 30 de diciembre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-'... Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública' ( artículo 15.1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ).

a.- A los folios 40 y 41 del expediente administrativo constan los antecedentes penales de D. Borja .

Tiene condenas en dos sentencias. La primera es de 17 julio 2013, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público. La segunda, de 10 diciembre 2013, por un delito de robo con violencia o intimidación y otro de lesiones.

El acto administrativo frente al que se articulan las pretensiones de invalidez jurídica fue emitido el 29 de abril de 2016. Es decir, cerca de dos años y media después de la última condena penal.

b.- En los folios 52 a 61 del expediente administrativo se encuentra el informe que la Abogacía del Estado redactó en lo que hace a la concurrencia/falta de concurrencia de una conducta desplegada por el Sr.

Borja susceptible de quedar incluida dentro de alguno de los tres conceptos jurídicos utilizados por el artículo 15.1 del reglamento de 16/02/2007 : '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública'.

Del informe interesa la mención que se efectúa en él a una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 noviembre 2010, asunto Land Baden-Württember vs Panagiotis Tsakouridis: '... 48. Hay que añadir que el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 destaca que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro afectado, que la existencia de condenas penales anteriores no puede constituir por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública'.

'... 49. Por consiguiente, una medida de expulsión debe basarse en un examen individual de cada caso concreto (...) si, habida cuenta de la excepcional gravedad de la amenaza, tal medida es necesaria para proteger los intereses que pretende garantizar, a condición de que este objetivo no pueda alcanzarse con medidas menos estrictas'.

c.- Para la Sala, es indudable que la relación de antecedentes penales que hemos detallado en el apartado a) tiene un peso específico suficiente como para situar al apelante dentro de las lindes de los conceptos: 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública'.

Las penas impuestas han llegado a un total de 4 años de prisión.

Los delitos son trascendentes: robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público; robo con violencia o intimidación; lesiones.

Existe una suficiente proximidad - dos años y medio - entre las fechas de las condenas y la emisión del acto administrativo de la Subdelegación del Gobierno de Castellón que expulsó al solicitante de la tutela judicial, con correlativa prohibición de entrada durante cinco años.

2.-'... se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica y la importancia de los vínculos con su país de origen' ( artículo 15.1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ).

a.- Resulta indispensable reproducir, en primer término, parte de los apartados 50 a 53 de la STJUE de 23/11/2010: '50. Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado (...) y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado'.

'51. La pena impuesta debe ser tomada en consideración como uno de estos factores'.

'... 53. Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el periodo transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este periodo, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida'.

b.- Los hechos determinantes que ofrece el rollo de apelación 376/2017 son éstos: - en el mes de mayo de 2005 el Sr. subdelegado del gobierno en Castellón concedió al Sr. Borja una autorización de residencia por reagrupación familiar; - luego, se le concedió una tarjeta de familiar de ciudadano comunitario dado lo establecido en el artículo 2º del reglamento de 16 febrero 2007 : '... c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada (...) menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo o incapaces'; - el 2 de febrero de 2009 su madre, Dª Herminia , se había casado con el español D. Aurelio ; - consta un volante de empadronamiento del Ayuntamiento de Canet Lo Roig del apelante con su madre y el Sr. Aurelio .

La defensa en juicio de la parte apelante sostiene, además, que: - '... No tiene ningún vínculo de ningún tipo con su país de origen ya que se padre biológico (según confirmó su propio padrastro) falleció (...) como todos sus hermanos sin excepción viven todos en España y en familia'; - '... pudimos acreditar pese a ello con documentos y con la testifical del Sr. Aurelio que el hoy recurrente tiene una relación sentimental estable - análoga a la matrimonial y con convivencia - con la ciudadana española Dª Sofía ' (páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).

Estas últimas alegaciones no cuentan con prueba suficiente en el ámbito del proceso 279/2016, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón.

c.- Poniendo en relación los datos fácticos que obran en el rollo 376/2017 con el enunciado normativo vigente en el artículo 15.1 del Real Decreto de 16 febrero 2007 y con la doctrina jurisprudencial procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, la Sala estima que no ha de revocar la decisión tomada el 30 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón.

Como hemos comprobado supra, el Juzgado no despliega (como debió) la menor actividad de análisis en lo relativo a: '... se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica y la importancia de los vínculos con su país de origen' ( artículo 15.1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ).

Se limitó a constatar que: '... el aquí demandante fue condenado (...) a las penas de 2 años de prisión (...) como autor responsable de un delito de 'robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público', y en virtud de sentencia (...) como autor responsable de un delito de 'robo con violencia e intimidación', a las penas de 6 meses de prisión (...) y como autor responsable de un delito de 'lesiones', lo que nos conduce necesariamente a desestimar el recurso interpuesto (...) al no apreciarse vulneración alguna del alegado principio de proporcionalidad, en cuanto la gravedad de los delitos por los que ha sido condenado el aquí demandante y de las penas impuestas por cada uno de ellos, la reiteración delictiva próxima en el tiempo y la naturaleza de los bienes jurídicos afectados (...) permiten apreciar en la conducta del recurrente una amenaza real y suficientemente grave para la seguridad pública que constituye fundamento suficiente para la expulsión del territorio nacional del actor'.

Y no revocamos esa decisión judicial a la vista de la trascendencia de los delitos cometidos y penas impuestas al Sr. Borja , existiendo una suficiente proximidad de dichas conductas al momento de emisión del acuerdo de expulsión, que se produjo el 29 de abril de 2016: '... 51. la pena impuesta debe ser tomada en consideración como uno de estos factores (...) deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida (...) el periodo transcurrido desde que se cometió la infracción, y la conducta del interesado durante este periodo' (STJUE de 23/11/2010).

Como circunstancia de más peso a favor de la postura jurídica mantenida por el apelante, se sitúa el hecho de que éste llegó a España en el año 2005 siendo menor de edad . Es decir, ha mantenido un tiempo de residencia de más de diez años hasta la emisión del acto administrativo de expulsión.

No existe constancia del momento exacto de entrada en España del demandante. Éste no efectúa mayor referencia a ello ni en la demanda ni en apelación. Y faltan los datos de su pasaporte como para certificar en qué momento se produjo la entrada. El título para hacerlo lo obtuvo en el mes de mayo de 2005, con la concesión de una autorización de residencia por reagrupación familiar.

Todo lo que señaló en el escrito de demanda, página 6ª - no hay ninguna cita a esta temática en el de apelación - es que: '... y existiendo un gran arraigo en este país puesto que el Sr. Borja llegó a España hace más de diez años siendo todavía un niño habiendo cursado sus estudios escolares en España'.

Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: '... 53 (...) deben tenerse en cuenta (...) la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida (...) En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión' (STSJUE de 23 noviembre 2010'.

Pero ese dato temporal, sin existir mayor amparo fáctico en cuanto a: - '...e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica y la importancia de los vínculos con su país de origen'; - '... deben tenerse en cuenta (...) la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida', supone, en el sentir de este tribunal, que el resultado jurídico más plausible sea el de desestimar la apelación formulada por D. Borja frente a la sentencia 312/2016, de 30 de diciembre .

Esencial es que la representación procesal de la apelante no se ha remitido - en realidad, omite efectuar la menor cita a este extremo, que es básico a la hora de establecer si la sentencia de 30/12/2016 se acomoda o no al derecho aplicable - a ningún elemento objetivo que muestre los 'rasgos' singulares y la 'solidez' intrínseca de sus: '... vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida'.

'... integración social y cultural del interesado en España'.

'... la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Y si bien es trascendente que llegase a España siendo niño/joven y que lleva en este país un amplio espacio temporal, no ha exhibido cuál es su integración social y cultural con este país, ni sus vínculos familiares con él más que la residencia con su madre y el esposo de éste, pero teniendo en cuenta que: '... el interesado se encuentra interno en el Centro Penitenciario Castellón II cumpliendo una pena de prisión', en el momento de emitirse el acuerdo administrativo de 29/04/2016.

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Borja contra la sentencia 312/2016, de 30 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 279/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 29 abril 2016 que: 'Acuerda la expulsión del territorio español por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.