Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1174/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1065/2018 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0019226
Procedimiento Ordinario 1065/2018 SECCIÓN DE APOYO
Demandante: D./Dña. Baldomero
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE FRANCISCO JOSE DE ANTONIO VISCOR
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1174/2020
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
Dña. MARÍA PRENDES VALLE
En la Villa de Madrid a trece de julio de dos mil veinte .
Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los
autos del recurso contencioso- administrativo número 1065/2018, interpuesto por el Procurador D. Enrique de
Antonio Viscor, en nombre y representación de D. Baldomero , contra la desestimación presunta por silencio
administrativo (resolución expresa de 19 de noviembre de 2018) del recurso de alzada interpuesto contra el
acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de Ingreso en la Escala Básica del CNP de 26 de abril
de 2018, por la que resultó excluido.
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada y
defendida por la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2018, acordándose mediante decreto de 10 de octubre su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.



SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2019 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria del recurso con los siguientes pronunciamientos: 1- Que se revoque el acto impugnado, declarándolo contrario a Derecho, por no estar el recurrente afectado por ninguna causa de exclusión.

2- Que por el Tribunal Calificador se proceda a valorar motivadamente la prueba de entrevista de personalidad.

3- Que el Tribunal, para el caso de ser declarado apto en la entrevista, le convoque para realizar los test psicotécnicos en condiciones de igualdad con los restantes opositores de la convocatoria.

4- Que el Tribunal, en caso de ser declarado apto, proceda a declarar que ha superado la fase de oposición y a nombrarle como Policía Nacional Alumno e incorporarle al curso de formación respectivo, con el puesto de escalafón que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria de 18 de abril de 2007, con la misma antigüedad y resto de derechos económicos y administrativos que los obtenidos por los que superaron dicha convocatoria.

5- Que se le abonen las retribuciones que le hubieran correspondido de haber sido nombrado en el momento en que lo hicieron los demás compañeros de promoción, con los intereses legales correspondientes.

Alega el demandante que no concurre en el mismo el defecto físico por el que ha sido excluido del proceso de selección (discromatopsia), acreditándolo con el correspondiente informe pericial médico. La decisión del Tribunal Calificador vulnera su derecho de acceso a la función pública, es inmotivada y contraria a la doctrina fijada al efecto por el Tribunal Supremo y la sección 7ª del TSJ de Madrid.



TERCERO.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 8 de abril en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.



CUARTO.- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada mediante decreto de fecha 11 de abril.

Se acordó por auto de 25 de junio el recibimiento del pleito a prueba y la práctica de las pruebas señaladas y, una vez practicadas, se dio traslado a las partes para conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tiene lugar el día 7 de julio de 2020.

Siendo ponente del presente recurso D. José María Segura Grau, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 19 de noviembre de 2018 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de Ingreso en la Escala Básica del CNP de 26 de abril de 2018, por la que resultó excluido.

Son antecedentes necesarios para la resolución de la controversia los siguientes: 1- Por resolución de 18 de abril de 2017 de la Dirección General de la Policía se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía.

2- En la base 6.1.3 se disponía que la tercera prueba constará de tres partes eliminatorias, la primera de las cuales es un reconocimiento médico ' dirigido a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1988, que se reproduce como anexo III a la presente convocatoria'. Dicha Orden establece, en su apartado 4.1.6, que constituye causa de exclusión las discromatopsias (discapacidad de la visión de los colores).

3- El recurrente fue sometido a reconocimiento médico el 14 de marzo de 2018 realizándose pruebas de visión cromática con las tablas de Ishihara, y comprobando que sufre esta alteración, es declarado no apto. Se adjunta informe médico que explica la discromatopsia y las razones por las que se considera que esta discapacidad de la visión afecta al correcto desempeño de las funciones policiales.

El demandante expone en su demanda que no concurre en el mismo ningún defecto físico que justifique su exclusión del proceso de selección porque la discromatopsia alegada es muy leve y no impide el ejercicio de la función policial. Aporta al efecto un informe médico. La decisión del Tribunal Calificador vulnera su derecho de acceso a la función pública, es inmotivada y contraria a la doctrina fijada al efecto por el Tribunal Supremo y la sección 7ª del TSJ de Madrid.

Por la Administración del Estado se interesa la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Resolución del caso.

El objeto del presente proceso consiste en determinar si la exclusión del proceso selectivo del opositor hoy recurrente es correcta, a la vista de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones.

Si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que en su ejercicio sea sustituida la valoración efectuada por la de otro órgano, en este caso judicial, no es menos cierto en un Estado de Derecho estos extremos no pueden quedar totalmente al margen del control judicial.

La STS de 11 de junio de 1991 recuerda que, sobre la base del artículo 106.1 CE, el control de la actuación de la Administración se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas a través de distintas pautas: i) El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad.

ii) La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin.

iii) El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 CE).

Dicho de otro modo, como ya señaló el propio Alto Tribunal en su sentencia de 22 de diciembre de 1988, las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria.

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo -en concreto, y en lo que afecta al supuesto de autos, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.1.6 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988, la discromatopsia-.

Dicho lo anterior, se hace preciso reiterar que la Administración demandada, a la hora de declarar 'no apto' al recurrente en la prueba de 'reconocimiento médico' del proceso selectivo de referencia, argumentó en vía administrativa, que la citada Orden de 11 de enero de 1988 enumera una serie de patologías y disfunciones médicas en su apartado 4 (exclusiones definitivas) y, concretamente en su punto 4.1.16, las 'discromatopsias', patología de la vista muy concreta, sin que la normativa refiera gradaciones de la misma. Por esta razón, la Administración considera que en esta causa de exclusión se incluye esta patología en todas sus clases y grados de afectación.

Esta conclusión no puede compartirse, tal y como esta Sala y Sección ya ha tenido oportunidad de decir.

Así, en un asunto prácticamente idéntico al hoy planteado, el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2015, recurso 1454/2014, con cita de otras anteriores de 26 de enero de 2015, recurso 3053/2013, y de 24 de septiembre de 2009, recurso 1309/2008, que las causas de exclusión han de considerarse en función de si, efectivamente, inhabilitan, menoscaban o dificultan el ejercicio de los cometidos propios, en este caso, del Cuerpo Nacional de Policía, ya que la declaración de méritos y capacidades que deban ser tomados en consideración no pueden tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable.

Por ello, la referencia que se hace en las bases de la convocatoria a los distintos textos normativos supone que la aptitud física y psíquica requerida es la exigible para el adecuado ejercicio de las correspondientes funciones a fin de garantizar la idoneidad para la función policial a desempeñar. Es decir, la apreciación de una patología, en este caso una discromatopsia, requiere, para poder considerarse causa de exclusión definitiva, presentar caracteres de intensidad suficientes como para revelar una inidoneidad para los cometidos a desarrollar en el Cuerpo, Escala o Categoría a que se aspira, por falta de aptitud a dichos concretos y específicos fines.

Así se ha pronunciado también esta Sala y Sección 7ª en sentencias, entre otras, de 3 de marzo de 2017, recurso 960/2015, y 29 de junio de 2018, recurso 1060/2016.

En el presente caso, no sólo el reconocimiento médico efectuado por la Administración no determina el grado de afectación de la patología sino que el recurrente aporta informe médico en el que se concluye, realizando las mismas pruebas - test de Ishihara- que el paciente presenta una 'protanopia leve o disminución leve de la percepción del color rojo'.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso.



TERCERO.-Modo de ejecución de la sentencia.

La estimación del recurso supone la declaración del recurrente como 'apto' en el reconocimiento médico e implica la continuación del proceso selectivo en los siguientes términos que esta Sala ha fijado para los mismos supuestos en anteriores ocasiones (por todas, sentencia de 11 de julio de 2016, recurso 55/2015) - Que se valoren la entrevista personal y en su caso los test psicotécnicos realizados en su día. Si no los hubiera realizado, deberá llevarlos a cabo el mismo día, en las mismas condiciones y en unidad de acto junto con los opositores de la convocatoria más próxima a la presente sentencia -es decir, que continúe el proceso selectivo, con los mismos parámetros y criterios valorativos seguidos en la convocatoria a la que concurrió el ahora actor, y a ser valorado en los mismos detallada y motivadamente-.

- De ser declarado apto en la entrevista y de recibir la puntuación suficiente en los test psicotécnicos para la adjudicación de una de las plazas convocadas, será convocado para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la propia Convocatoria.

- Caso de superar este período, el recurrente será nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía con el puesto en el escalafón que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es, la del año 2017, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

- Asimismo, deberán liquidarse las diferencias retributivas entre las que perciba en la fase de formación y las que le hubieran correspondido de haber sido nombrado funcionario en el mismo momento en el que lo fueron sus compañeros de la promoción en la que concurrió. Esta cantidad devengará los intereses legales desde su nombramiento como funcionario de carrera. Se deducirán, en su caso, aquellas otras cantidades que el demandante hubiera podido percibir por actividades o conceptos incompatibles con la actividad policial (salarios por otras actividades privadas o públicas que no habría podido desarrollar de haber aprobado, desempleo, etc.).



CUARTO.- Costas procesales.

Las costas del recurso se imponen a la parte demandada, dada la estimación del mismo, con base en el art.

139 de la LJCA.

En atención a la índole del litigio y a la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 500 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador D. Enrique de Antonio Viscor, en nombre y representación de D. Baldomero , contra la resolución de 19 de noviembre de 2018 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de Ingreso en la Escala Básica del CNP de 26 de abril de 2018, por la que resultó excluido y, en consecuencia: 1- ANULAMOS la resolución administrativa por no ser conforme a Derecho.

2- RECONOCEMOS el derecho del recurrente a ser declarado apto en el reconocimiento médico del proceso selectivo por no concurrir causas de exclusión, con las consecuencias jurídicas que de ello se deriven, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho tercero de esta sentencia.

Con imposición de costas a la Administración demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1065-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1065-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero Dña. Mª Asunción Merino Jiménez D. José María Segura Grau Dª. María Prendes Valle