Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1175/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 356/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinte de diciembre de 2017.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 1.175/2017
En el recurso de apelación número 356/2017.
Es parte apelante DON Claudio , representado por la procuradora Dª Eva María Tatay Valero y
defendido por el letrado D. José Antonio Martínez Martínez.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 24/2017, de 23 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 623/2015.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 22 septiembre 2015 que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) por un periodo de tiempo de 5
años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecinueve de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Claudio cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 24/2017, de 23 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 623/2015.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 22 septiembre 2015 que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Claudio : '... se encuentra en España de forma irregular, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

La decisión judicial a quo no despliega actividad alguna tendente al examen de los hechos determinantes que aparecen en el proceso 623/2015 desde estas perspectivas: - perfiles que presenta, en concreto, el incumplimiento legal que dio lugar a la medida de expulsión; - caracteres que ofrece, en su caso, el arraigo familiar, social y/o laboral del actor con el territorio español.

La conclusión se sustenta en que: - existe doctrina jurisprudencial procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se trata de una sentencia de 23 de abril de 2015) que impide a las autoridades gubernativas españolas optar entre multa y expulsión. Las mismas deben asignar siempre al incumplidor la pena de multa; - ya no cabe, correlativamente (para el Juzgado), efectuar un análisis ponderado de las circunstancias de arraigo con el territorio español de que disponga el recurrente.

En palabras (lo esencial) del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante: '... radical replanteamiento jurídico que en materia de extranjería tiene lugar tras la sentencia del TJUE (Sala 4ª) de 23 de abril de 2015'.

'... La STJUE considera que la normativa española en materia de extranjería (y, en concreto, la posibilidad de sustituir la sanción de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por una simple multa) no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo'.

'... Y lo cierto es que ninguno de los supuestos señalados concurren en el caso que nos ocupa, por lo cual la sanción procedente (y la única legalmente posible) es la de expulsión' ( sentencia 24/2017 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio sus argumentos más relevantes son los de que ( b ): '... la sentencia apelada para mantener la sanción de expulsión no ha tenido en cuenta las circunstancias de arraigo familiar que esta parte relata en nuestro recurso contencioso-administrativo y que vienen reflejadas en el propio expediente administrativo, relativas a la convivencia en España con sus familiares como es su sobrino para quien ha sido como un padre para él en España y quien ya es residente legal y tampoco la situación de residencia en España desde diciembre de 2006'.

'... no quedando por tanto desvirtuadas dichas circunstancias personales de arraigo que deben ser tenidas en cuenta en cuanto a la anulación de dicha sanción de expulsión por no ser proporcional' (páginas 4ª y 5ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 24/2017, de 23 de enero .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 356/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 623/2015 en función de que: '... radical replanteamiento jurídico que en materia de extranjería tiene lugar tras la sentencia del TJUE (Sala 4ª) de 23 de abril de 2015 (...) La STJUE considera que la normativa española en materia de extranjería (y, en concreto, la posibilidad de sustituir la sanción de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por una simple multa) no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo (...) Y lo cierto es que ninguno de los supuestos señalados concurren en el caso que nos ocupa, por lo cual la sanción procedente (y la única legalmente posible) es la de expulsión' ( sentencia 24/2017 ).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '...circunstancias de arraigo familiar que esta parte relata en nuestro recurso contencioso-administrativo y que vienen reflejadas en el propio expediente administrativo, relativas a la convivencia en España con sus familiares como es su sobrino para quien ha sido como un padre para él en España y quien ya es residente legal y tampoco la situación de residencia en España desde diciembre de 2006'.

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que el Sr. Claudio ha articulado frente a la sentencia 24/2017, de 23 de enero , porque esta parte procesal no ha demostrado la convivencia con su sobrino más allá de la simple aportación de un certificado de empadronamiento municipal colectivo.

Como hemos dicho en una STSJCV, 5ª, de 19 julio 2017, recurso de apelación 214/2017 : '...De hecho, el examen íntegro de la cuestión consiste en un resultado afirmativo acerca de la convivencia con sus padres y abuela, sin ir constatando y detallando los medios de acreditación que aparecen en el expediente administrativo o, en su caso, en el proceso judicial de instancia y que así lo exhiben.

Como ha declarado esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, recae sobre el demandante la carga de mostrar, de forma precisa y certera, que concurre esa convivencia (con un español o extranjero residente legal) que es una de las claves para poder acceder a la anulación de un acuerdo de expulsión: '... ni consta, ni alega, ni menos aún acredita, la convivencia con tales menores aportando únicamente un certificado de empadronamiento del apelante, no constando siquiera acreditado el empadronamiento con los menores, y menos aún la dependencia económica respecto de éste que en ningún caso puede presumirse por esta Sala, correspondiendo al apelante la prueba de tales extremos con el fin de constatar un arraigo familiar bastante para prevalecer frente a sus antecedentes penales.

La ausencia de prueba de tales extremos impide estimar el recurso interpuesto' ( STSJCV, 5ª, de 18 junio 2017, recurso de apelación 488/2015 ).

c.- Además, el vínculo familiar (tío sobrino) es demasiado leve como para excluir el resultado de expulsión que el 22 de septiembre de 2015 declaró la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

La circunstancia de que en el supuesto litigio la causa que dio lugar a la expulsión se adscriba a una residencia irregular no cambia la necesidad de demostrar, con plausibilidad, la continuada convivencia con el español o titular de un permiso de residencia con el que se disponga de un próximo vínculo familiar.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Claudio contra la sentencia 24/2017, de 23 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 623/2015.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 22 septiembre 2015 que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.