Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1175/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 843/2015 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 843/2015
SENTENCIA NÚM. 1175 DE 2.018
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
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En la Ciudad de Granada, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 843/2015, siendo parte
demandante DON Epifanio Y DON Celso , representados por el Procuradora doña María Jesús
Oliveras Crespo y asistidos por Letrado, y parte demandada la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA
Y DESARROLLO RURAL, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es 19.977,30 euros.

Antecedentes

I. - Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

II. - En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, anule el acto administrativo recurrido, dejando sin efecto la resolución, obligando a la administración recurrida a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la misma.

III. - En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se desestime el recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecho.

IV. - Sin período de prueba, ni conclusiones, al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de impugnación la Resolución de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de 28 de octubre de 2014, por la que acuerda el reintegro de la cantidad de 19.977,30 euros, más intereses de demora, tras haberse concedido a los recurrentes por resolución de la Dirección General de Pesca y Acuicultura de 17 de diciembre de 2009 una subvención al amparo de la Orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de 16 de mayo de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para la mejora estructural y la modernización del sector pesquero andaluz, en el marco del Programa Operativo para 2007-2013, y se efectúa su convocatoria para 2008, cuyo pago se materializó el 16 de junio de 2010, tras comprobarse la existencia de un 'error sistémico' en la ayuda a la paralización definitiva de la actividad pesquera, tras constatarse que los beneficiarios de las ayudas no habían cumplido con el requisito de actividad pesquera durante un mínimo de 90 días en cada uno de los dos periodos anteriores a la fecha de la solicitud -26 de marzo de 2009- o durante un mínimo de 120 días en el último año antes de la fecha de la solicitud, conforme requiere el artículo 24.1, b) de la Orden de 16 de mayo de 2008 (BOJA núm. 112, de 06 de junio de 2008).



SEGUNDO. - Se alega como primer y principal motivo que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido por cuanto se ha tramitado un procedimiento de reintegro en lugar de acudirse a una revisión de oficio, o a un procedimiento de declaración de lesividad ( artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 y artículos 36 y 37 de la Ley General de Subvenciones).

En concreto, el artículo 36 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones establece: ' Artículo 36. Invalidez de la resolución de concesión 1. Son causas de nulidad de la resolución de concesión: a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las Administraciones públicas sujetas a esta Ley.

2. Son causas de anulabilidad de la resolución de concesión las demás infracciones del ordenamiento jurídico, y, en especial, de las reglas contenidas en esta Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

3. Cuando el acto de concesión incurriera en alguno de los supuestos mencionados en los apartados anteriores, el órgano concedente procederá a su revisión de oficio o, en su caso, a la declaración de lesividad y ulterior impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas.

5. No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente.'.

El único procedimiento que podría resultar procedente era alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones. Así, mientras que los supuestos excepcionales de reintegro previstos en el artículo 37 de la LGS están referidos a graves incumplimientos a posteriori que perjudican la finalidad de la subvención (actuaciones dolosas y flagrantes de ocultación y falseamiento de datos esenciales relacionados con la subvención); por el contrario, los supuestos previstos en el artículo 36 hacen referencia a vicios de nulidad y/o de anulabilidad en relación con el momento de otorgamiento de la subvención por descubrirse, por ejemplo en el desarrollo de un control financiero, como en el presente supuesto, algún tipo de infracción legal cometida cuando se dictó el acto, por lo que nació viciado, pero no por circunstancias sobrevenidas.



TERCERO. - El recurso contencioso-administrativo debe ser estimado por este motivo de impugnación de la legalidad del acto administrativo atacado, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, de la que es reciente expresión la contenida en sentencia 556/2018, de 05 de abril de 2018 (Recurso 3661/2015), recordando en su fundamento jurídico tercero: '(...) Este Tribunal ha sostenido que cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención ( STS de 16 de mayo de 2007, rec. 9680/2004 ).

Ahora bien, cuando lo que se cuestiona, como en el caso que nos ocupa, es la legalidad del acto inicial de la concesión de la subvención, o dicho de otra forma el error padecido al concederla, no estamos ante un supuesto de reintegro sino de revisión de oficio o declaración de lesividad porque lo que se pretende es declarar nulo un acto favorable por entender que su adopción fue contraria al ordenamiento jurídico.

Tal diferencia se refleja también en la Ley General de Subvenciones, en cuyo artículo 36 contempla los supuestos de invalidez de la resolución de concesión por incurrir en algún supuesto de nulidad o anulabilidad de la decisión administrativa de concesión de la subvención, que debe ejercerse mediante la revisión de oficio o la declaración de lesividad; mientras que el artículo 37 regula las causas de reintegro en las que, a diferencia de las anteriores, se trata de incumplimientos de las condiciones u objetivos a los que se sujetó la concesión de la subvención inicialmente valida y ajustada a derecho. En definitiva, mientras que los supuestos excepcionales de reintegro previstos en el artículo 37 de la LGS están referidos a graves incumplimientos a posteriori que perjudican la finalidad de la subvención; por el contrario, los supuestos previstos en el artículo 36 hacen referencia vicios de nulidad y/o de anulabilidad en relación con el otorgamiento de la subvención, que descubiertos a posteriori ponen de manifiesto algún tipo de infracción que debió imposibilitar el acto de otorgamiento, lo que exige una previa anulación o una previa declaración de nulidad de pleno derecho. La única excepción es el motivo de reintegro previsto en el apartado a) -Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido- que aparece referida a la validez de la decisión de concesión, pero en la que el error aparece inducido por la conducta del solicitante.

Ambos procedimientos presentan notables diferencias tanto en su tramitación, plazos de prescripción como en los motivos en los que es posible fundar la decisión de fondo.

(...) Por otra parte, la causa de reintegro esgrimida hace referencia a la invalidez de la concesión inicial por entender que no se cumplían las condiciones necesarias para obtener la ayuda. En definitiva, la Administración considera que la subvención concedida es invalida ab initio y no por el incumplimiento sobrevenido de las condiciones a las que se sujetó su concesión. Es por ello que no puede considerarse que concurriese ninguno de los supuestos de reintegro previstos en la LGS, sino que, en todo caso y sin pronunciarnos ahora sobre su concurrencia, se trataría de un motivo de anulabilidad que hubiese requerido la previa declaración de lesividad y la impugnación del acto por el que se concedió la ayuda ante la jurisdicción contencioso-administrativa esgrimiendo el precepto o preceptos que se considerasen infringidos. De hecho, la Administración no acierta a señalar cual es el motivo concreto de reintegro, pues aduce la causa genérica prevista en el art. 37.1. i) de la Ley de Subvenciones («En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención») sin especificar tampoco la norma reguladora que se considera infringida.'.

Queda por señalar que la Administración ha insinuado, pero no acreditado, que se haya obtenido la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido, y es que ya en la resolución objeto de recurso, en el antecedente tercero, apunta que, con posterioridad al reconocimiento y abono de la subvención, la Intervención General de la Junta de Andalucía apreció un error sobre el mínimo del requisito de actividad pesquera antes de la paralización definitiva, basando el incumplimiento en el criterio del no reconocimiento de la certificación de la Capitanía Marítima de despachos de buque para la acreditación de la actividad pesquera ejercida por los buques de pesca prevista en la Orden de la convocatoria, así como en la utilización por la citada Intervención de otros medios probatorios, como la información suministrada por el sistema de localización de buques vía satélite (VMS), los diarios de desembarque y las notas de primera venta en lonja de los buques. Esto es, ha sido un cambio de criterio en el seno de la Junta de Andalucía, a instancia de su Intervención General respecto del tenido por el órgano otorgante, en relación a la acreditación de la actividad pesquera antes de la paralización definitiva, el detonante del inicio del expediente de reintegro, pero al que son ajenos, en cualquier caso, los recurrentes.



CUARTO. - Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa condena en costas a la Administración Pesquera demandada, si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de mil quinientos euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1) ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Epifanio y DON Celso .

2) ANULAR la resolución de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL de 28 de octubre de 2014, por la que acuerda el reintegro de la subvención concedida a los recurrentes por resolución de 17 de diciembre de 2009, por ser contraria a derecho.

3) IMPONER las costas procesales de esta instancia conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 01 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024084315, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la referida Disposición Adicional Decimoquinta o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.