Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1177/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 71/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 71/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1177/17
En la ciudad de Valencia, a veinte de diciembre dos mil diecisiete
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y don
ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el Rollo de apelación número 71/2017, interpuesto por don Marcial
, representado por la Procuradora doña Marta Sancho Torregrosa y asistido por la letrada doña Elisabeth
Tesch contra la Sentencia nº 285/2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1
de Valencia, en fecha 10 de 2016, en el recurso Contencioso-Administrativo 265/2016 , apareciendo como
parte apelada el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, siendo Ponente el Magistrado
don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo planteado por D Marcial asistido por el letrado D ELISABETH TESCH contra la Resolución de FECHA 26 de abril 2016de la DELEGACIÓN DE GOBIERNO con expresa imposición de costas al recurrente fijando un maximo de 375 euros.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2017

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la Sentencia nº 285/2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 10 de noviembre 2016, en el recurso Contencioso-Administrativo 265/2016 , la cual tenía por objeto la resolución de la delegación de Gobierno de fecha 26 de abril de 2016 dictada en el expediente NUM000 , por la que se acuerda la expulsión del recurrente. El juzgado desestima la pretensión del recurrente por cuanto Respecto a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta por no justificar en modo alguno su opción por la sanción de expulsión en lugar de la de multa procede estudiar la proporcionalidad de la sanción de expulsión al socaire de la doctrina jurisprudencial del TS recogida en sentencias de fecha 1-1-06 y 31-1-06 donde establece que podrá considerarse proporcional la orden de expulsión del extranjero, aun cuando no conste una motivación en el acto impugnado, cuando del expediente administrativo consten que justifiquen tal medida En el supuesto de autos no aporta documentación alguna acreditativa del arraigo en nuestro país, teniendo declarado el TS la necesidad de que concurran los tres tipos de arraigo (familiar, economico-laboral y social) y no se acredita ninguno de los tres ni consta que disponga de medios economicos para subsistir.

Debe atenderse a las circunstancias concurrentes al tiempo de la resolución que no han sido desvirtuadas: en el momento de la detención carecía de tramite valido de regularización; Carece de medios de vida y de disponibilidad de obtenerlos. Le constan tres detenciones anteriores, dos por infraccion de la legislacion de extranjeria. Respecto al arraigo familiar invocado debe indicarse que el arraigo debe serlo con residentes legales y este no es el caso. Unicamente se aporta como documentacion el libro de familia y el certificado de empadronamiento, documento que unicamente acredita la presencia fisica en España pero no la legalidad de la misma. Por ultimo incidir en el hecho de que pese a encontrarse en España desde hace varios años no ha habido intento de regularizar su situacion.

Todas estas circunstancias justifican la imposición de la sanción por la que opto la administración que es la única capaz de restablecer la legalidad ya que dadas las circunstancias el recurrente no va a poder regularizar su situación Ademas de todo ello el TSJ UE en laSENTENCIA ZAIZOUNE ( C-38/14 ) indica que: un extranjero que no sea ciudadano de la unión en situación irregular en españa debe ser expulsado pero no multado.A instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se planteaba, en un asunto que versaba sobre un ciudadano marroquí,, al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España, si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.El Juzgado de lo Contencioso- Administrativo anuló la resolución administrativa de expulsión y la sustituyó por una multa en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

Por todo ello se confirma la sanción impuesta

SEGUNDO.- la parte apelante solicita la revocación de la Sentencia de instancia, alegando, en síntesis, que el recurrente tiene arraigo familiar y social, considerando que se vulneran los principios de graduación y proporcionalidad, y que se debería aplicar la sanción de multa.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación alegando que el recurrente replantea las cuestiones ya analizadas en la instancia, sin que se acredite la existencia de arraigo.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, las alegaciones de la parte recurrente no pueden tener favorable acogida, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, sobre la sanción de expulsión impuesta al recurrente en los supuestos de estancia irregular del art. 53.1 a) de la LO 4/00 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa' , pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

No obstante la aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que: La Directiva 2008/115/CE , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud ', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias.

Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley .

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12- 1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' Pues bien, la valoración de la prueba documental realizada por la sentencia de instancia es compartida por la Sala, y, por todo lo expuesto, no habiéndose probado arraigo personal, económico o social, ni medios de vida conocidos, en los términos expuestos, y no habiéndose por tanto infringido el principio de proporcionalidad, debe desestimarse los motivos esgrimidos en el recurso de apelación, dando por reproducidos los acertados argumentos expuestos por la juez de instancia, pues, en efecto, se alega la existencia de arraigo familiar, pero como señala la sentencia de instancia, este debe serlo con residentes legales, y este no es el caso, sin que esta afirmación haya sido rebatida por el apelante.

Y estando debidamente motivada y razonada la sanción impuesta de acuerdo con las circunstancias expresadas procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, se imponen las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía en la cantidad de 800€ por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Marcial contra la Sentencia nº 285/2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 10 de 2016, en el recurso Contencioso-Administrativo 265/2016 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) Se imponen las costas a la parte apelante, en la forma establecida en el Fº Jº 5º.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.