Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 118/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 345/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00118/2018
-SECCIÓN PRIMERA-
N40000C/ ANGUSTIAS S/NMPCN.I.G: 47186 45 3 2016 0000494
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000345 /2017
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D. Benito
Representación Dª. ANA ISABEL ESCUDERO ESTEBAN
Abogado Dª. AMOR LAGO MENÉNDEZ
Contra GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, Juana
Representación Dª. , MARIA YOLANDA GUTIERREZ IGLESIAS
Abogado LETRADO DE LA COMUNIDADA AUTÓNOMA Dª. EVA BENITO AGÚNDEZ
SENTENCIA Nº 118
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS . SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 8 de febrero de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 345/17, en el que son partes:
Como apelante, D. Benito , representado por la procuradora Sra. Escudero Esteban y defendido por
la letrada Sra. Lago Menéndez.
Como apelada, ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN -
GERENCIA REGIONAL DE SALUD-, representada y defendida por el letrado de la Comunidad Autónoma de
Castilla y León Sr. Sagarra Fernández- Prida.
Como apelada, DOÑA Juana , representada por la procuradora Sra. Gutiérrez Iglesias y asistida por
la letrada Sra. Benito Agúndez.

Es objeto de la apelación la sentencia 58/17 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2
de Valladolid, de fecha 22 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento abreviado número 97/16.

Antecedentes

PRIME RO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ; Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Benito , con expresa condena en materia de costas procesales al actor.' SEGUN DO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del apelante por considerarla contraria a derecho interesando a la Sala que se revoque la sentencia de instancia y dicte nueva resolución de conformidad con el suplico del escrito de demanda, con expresa imposición de las costas a las apeladas y todo lo demás que proceda en derecho.

Otros í, interesa el recibimiento del recurso a prueba.

Recur so del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes personadas, habiendo presentado escrito de oposición el letrado de la Comunidad Autónoma en la representación que le acredita, interesando a la Sala dicte sentencia en la que desestime íntegramente el presente recurso de apelación interpuesto por el recurrente, con imposición de las costas a la parte apelante, por ser lo procedente en derecho y de justicia.

Por la representación procesal de la codemandada se presenta escrito de oposición a la presente apelación interesando la íntegra desestimación del mismo y la confirmación íntegra y en todos sus extremos de la sentencia recaída en instancia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Empla zadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCE RO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas la parte apelante y apelada, se designó ponente a la Magistrada Dª. ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Al denegarse el recibimiento del pleito a prueba y no haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el pasado día diecisiete de enero del año en curso.

Fundamentos

PRIME RO.- Se impugna en el presente recurso de apelación por la representación procesal de don Benito la sentencia 58/17 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Valladolid, de fecha 22 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento abreviado número 97/16, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por él contra la resolución de 15 de marzo de 2016 del director gerente de la Gerencia Regional de Salud, por la que se resuelve la convocatoria pública para cubrir mediante el sistema de libre designación el puesto de jefe de Servicio de Cirugía Cardiovascular en el hospital clínico universitario de Valladolid y se adjudica a doña Juana .

El apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se anule la resolución impugnada, declarando que el puesto convocado por la resolución de 21 de noviembre de 2011 del director gerente de la Gerencia Regional de Salud se le debe otorgar a él, por el ser el candidato con mayores méritos y puntuación, con todos los efectos inherentes, incluido el cese de doña Juana , el abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir con los correspondientes intereses, desde el 22 de febrero de 2012 hasta que proceda a ocupar la plaza, y el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados cuyo montante se ha de fijar en ejecución de sentencia.

Alega en defensa de su pretensión que en el Acta de 19 de febrero de 2016 de la Comisión de Valoración se hace constar que se aprobó un orden de exposición de calificaciones por parte de los miembros de la Comisión, lo que, a su juicio, es altamente irregular, no está contemplado en la bases de la convocatoria efectuada por resolución de 21 de noviembre de 2011 y evidencia que con ello se pretendía tener un margen de maniobra por parte de los miembros de la Comisión para ajustar las últimas puntuaciones al resultado previamente decidido de otorgar la jefatura del Servicio a la Sra. Juana . Sostiene, también, que la existencia de un baremo estándar conforme al cual se efectúan las puntuaciones por parte de los miembros de la Comisión surge por primera vez en el presente procedimiento, porque en el Acta anterior de 23 de enero de 2012 no consta que se aprobase baremo alguno ni siquiera que se aludiera a él y no existe justificación para la afirmación que efectúa la juzgadora a quo sobre su adecuación a la base cuarta de la convocatoria, que no justifica. Rechaza que sea la Comisión de Valoración la que decida y apruebe el baremo en el momento en que se va a aplicar, tras conocer los méritos presentados por los candidatos y una vez efectuada la exposición y defensa pública del proyecto técnico de gestión, máxime cuando en ese baremo no se tienen en cuenta una serie de méritos que posee uno de los candidatos, en concreto él, como son: haber sido profesor asociado, doctorado cum laudem, numerosos cargos de ordenación del sistema sanitario, relaciones exteriores con proyección internacional, todos ellos relacionados con la especialidad, y un post grado y un master en 'Gestión Clínica', entre otros. Añade que en la sentencia se incurre en una suerte de incongruencia omisiva al no querer pronunciarse la juzgadora a quo sobre la llamativa incoherencia de las calificaciones en una doble vertiente: por un lado, la poca diferencia en la puntuación de ambos CV, siendo tan diferentes, y por otro, la exagerada discordancia en la valoración del proyecto de gestión, de la propuesta investigadora y de la propuesta asistencial. Y, por último, se alega error en la valoración de las pruebas testifical y pericial practicadas en el acto de la vista.

Se opone el letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación que ostenta, alegando que la resolución recurrida es consecuencia de la resolución de 29 de octubre de 2015 de la Gerencia Regional de la Salud, por la que se dispone el cumplimiento del auto nº 89/2015 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2, dictado en el incidente de ejecución derivado del P.A. 114/2012; que no existe irregularidad alguna en el hecho de haber fijado un orden de exposición de las puntuaciones asignadas por cada uno de los miembros a los dos aspirantes, siendo lo relevante que cada miembro valore con libertad los méritos de los aspirantes. En cuanto al baremo dice que no es una determinación de los méritos a valorar y sus respectivas puntuaciones, lo que hubiera debido hacerse en la convocatoria, sino que es la motivación de las diferentes puntuaciones asignadas por los miembros de la Comisión a los diferentes aspectos ponderados al valorar los dos únicos méritos contemplados en la convocatoria, el curriculum y el proyecto de gestión. Supone, a su juicio, la exteriorización del modo en que se ha materializado la discrecionalidad técnica a la hora de valorar los dos extremos señalados, supone la motivación de la valoración de la Comisión. No una limitación de ésta al valorar. En cuanto a las valoraciones otorgadas invoca el principio de discrecionalidad técnica y rechaza que haya incurrido en error la juzgadora a quo al valorar las pruebas practicadas en la vista.

Se opone al recurso de apelación la representación procesal de doña Juana alegando que debe ser desestimado porque no se efectúan en él alegaciones críticas que pongan de relieve los vicios de que puede adolecer la sentencia impugnada, limitándose a reiterar los argumentos esgrimidos anteriormente; rechaza que se hayan vulnerado los principios de igualdad, mérito y capacidad del art. 23.2 de la CE por el acuerdo de la Comisión de Valoración sobre el orden de exposición de las puntuaciones y sobre el baremo aplicado porque las bases de la convocatoria no fueron impugnadas, la Comisión de Valoración actuó con arreglo a ellas, lo que pretende el actor es sustituir el criterio y opinión de los miembros de la Comisión por la valoración subjetiva de sus méritos; no se ha infringido norma alguna; las bases no otorgan una mayor relevancia a la antigüedad frente a otros elementos a tener en cuenta, limitándose a señalar que se ha de tener en cuenta el grado, lo que hace la Comisión; lo determinante a juicio de la Comisión para decidir la elección entre uno y otro ha sido el proyecto técnico, siendo más valorado el suyo; y sostiene que se efectúa una completísima valoración de la prueba por la juzgadora a quo y que no entran dentro de los conocimientos de los juzgados y tribunales los conocimientos especializados y cualificados necesarios para efectuar un examen detallado sobre los informes periciales y sobre la valoración que los mismos otorgan a los distintos elementos a considerar, como pueden ser programas de gestión hospitalaria, funcionamiento de un servicio quirúrgico, etc.



SEGUNDO.- Para resolver la controversia planteada es preciso tener en cuenta que por esta Sala se dictó la sentencia de 30 de junio de 2014, en el recurso de apelación nº 602/2013 , por la que, revocando la sentencia nº 251/2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Valladolid de fecha 23 de septiembre de 2013 , dictada en el PA 114/12, se anula la resolución de 22 de febrero de 2012 del director gerente de la Gerencia Regional de Salud, por la que se resuelve convocatoria pública, para cubrir mediante libre designación el puesto de trabajo de Jefe del Servicio de Cirugía Cardiovascular del Hospital Clínico de Valladolid y se retrotraen las actuaciones del proceso selectivo convocado por resolución de 21 de noviembre de 2011 del mismo director gerente al objeto que por parte de la Comisión de Selección se efectúe una valoración motivada tanto del currículum como del proyecto técnico presentados para cada uno de los dos aspirantes.

En la mencionada sentencia se dice:...'los miembros de la Comisión han dado puntuaciones individuales al curriculum y al proyecto técnico presentado por cada uno de los dos aspirantes, pero no se contienen en momento alguno concreciones o aspectos que permitan entrar a valorar por el órgano jurisdiccional los criterios o elementos que han servido a la propia Comisión para inclinar la balanza en favor de uno u otro aspirante, lo que conduce de manera absolutamente necesaria a la estimación tanto de la apelación como de la impugnación efectuada en la instancia. No es labor en absoluto del órgano jurisdiccional entrar a efectuar valoraciones concretas respecto de los méritos aportados por los aspirantes, y menos aun cuando por parte del órgano de selección no se han concretado en modo alguno los criterios utilizados en esa valoración por su parte, ya que únicamente el órgano jurisdiccional puede abordar si por el órgano de selección se ha incurrido en arbitrariedad, y ello no es posible en este caso al no haberse exteriorizado por el órgano de selección los criterios que han conducido al otorgamiento de la puntuación numérica, único elemento del que se dispone ahora'.

En la sentencia dictada por la Sala en el recurso de apelación nº 646/2015, de fecha 15 de marzo de 2016 , en la que se examina la conformidad a derecho del auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Valladolid, en ejecución de la sentencia anterior, se dice, en lo que aquí interesa, que '..la sentencia objeto de ejecución tan solo ordena la retroacción de las actuaciones para que la Comisión proceda a efectuar una valoración motivada de los méritos de los aspirantes, más esta retroacción no hace exigible en ningún momento que se nombre una nueva Comisión, ni que los aspirantes deban nuevamente proceder a comparecer ante la misma para defender sus méritos.... En todos los demás extremos el incidente promovido por dicho apelante, en lo atinente a la falta de parcialidad y consiguiente cese de D. Gonzalo Pradas Montilla en la Comisión de Valoración, como razona el auto recurrido, tal pretensión no puede estimarse, en cuanto ningún pronunciamiento existe en la sentencia objeto de ejecución sobre el particular, por lo que no puede ser acogida'.

Tenie ndo en cuenta los expresados antecedentes, lo que debe enjuiciarse en esta apelación es la conformidad o no a derecho de la sentencia que desestima el recurso interpuesto contra la resolución dictada por la Administración demandada en ejecución de las anteriores resoluciones judiciales, quedando constreñido el debate a si se ha motivado suficientemente la decisión adoptado en ejercicio de la potestad de nombramiento de que se trata o se ha incurrido en arbitrariedad.

A la hora de valorar la suficiencia de la motivación de cada concreto ejercicio de la potestad de nombramiento, han de tomarse en consideración las circunstancias casuísticas del proceso selectivo concernido, especialmente los factores concurrentes que perfilan y acotan el margen de apreciación del órgano de selección, pues partiendo de la base de que 'ninguna potestad administrativa es totalmente discrecional, pues en todas ellas (incluso en las más rotundamente afirmadas como discrecionales) conviven, en mayor o menor medida, los elementos discrecionales con los reglados (como, por ejemplo, los hechos determinantes, la competencia o el procedimiento)' - STS de 22 de marzo de 2012, Rec. 2260/2010 -, el canon de la motivación no será el mismo si los requisitos que han de reunir los aspirantes a la plaza convocada se han determinado mayoritariamente mediante conceptos y determinaciones regladas, que si tales requisitos vienen dotados de un más o menos amplio margen de apreciación discrecional.

Juris prudencia ya consolidada señala que los juicios valorativos de los órganos de selección en las pruebas selectivas no constituyen un espacio inmune al control judicial, incluso cuando esos juicios se basan en apreciaciones técnicas. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 (Rec. 3157/2013 ) ha recapitulado la evolución jurisprudencial sobre la naturaleza, alcance y límites de la revisión judicial de la llamada 'discrecionalidad técnica', explicando que la jurisprudencia actual y vigente ha declarado que el control judicial puede y debe extenderse a la garantía del derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, y a que el criterio de calificación del órgano de selección responda a los principios de mérito y capacidad y observe el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Concretamente, recuerda esta sentencia que la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos 'conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación'. Motivación que para que pueda considerarse válidamente realizada debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás'.

En el presente caso, la exigencia de la debida motivación no se ha cumplido porque, una vez más, no se explica por qué, con los criterios utilizados para efectuar la baremación aprobada por la propia Comisión de Valoración, se otorga una mayor puntuación a un candidato sobre otro; en definitiva, se vuelve a repetir el defecto apreciado en la primera sentencia: se otorgan unas determinadas puntuaciones al proyecto de gestión sin argumentar por qué el proyecto de gestión de un candidato se valora en 3,54 y otro en 4,48; a lo que hay que añadir la llamativa valoración que en el llamado 'baremo estándar' aprobado por la Comisión de Valoración se efectúa, por ejemplo, del expediente académico en el que se valora con un punto 1 la matrícula de honor de una asignatura de la licenciatura (tiene más la nombrada) y solo 0,1 la tesis doctoral (que tiene el apelante cum laudem) , o solo 0,3 el grado III de la carrera profesional, que es el que tiene el apelante frente al grado I de la apelada, valorado en 0,1.

En definitiva, la diferencia entre la primera resolución de la Comisión de Valoración y la segunda es que, para valorar el CV y el proyecto de gestión que debían ser tenidos en cuenta para seleccionar al candidato al puesto con arreglo a las bases, se ha aprobado por la Comisión un baremo en el que se cuantifican determinados méritos, pero ello no comporta que se haya subsanado el defecto de motivación que se apreciaba en la sentencia que se ejecuta porque, aparte de que, como se ha dicho, no se expresan las razones por las que se llega a una determinada puntuación en relación con el proyecto de gestión - razones que deben obrar en el expediente , sin que se pueda subsanar su deficiencia mediante pruebas a practicar en el proceso-, es obvio que ese baremo debió establecerse antes de que se conociera por los miembros de la Comisión el CV y el proyecto de gestión de los candidatos, pues de lo contrario puede articularse de una manera que beneficie a uno sobre otro, como es lo que parece haber sucedido en este caso, con baremaciones del expediente académico y del grado poco justificables y con omisión de otros méritos, que concurrían en el apelante. Por otro lado, tampoco resulta justificable que se estableciera un orden para que los miembros de la Comisión otorguen su puntuación, porque puede llevar a pensar razonablemente que con ello se pretende asegurar un concreto resultado de la puntuación. Nada impedía que cada miembro de la Comisión redactara aisladamente los motivos por los que otorgaba una determinada puntuación a cada uno de los candidatos y que luego se sumaran las puntuaciones obtenidas.

Por tanto, sí se ha vulnerado el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, creando una diferencia irracional o arbitraria entre los concursantes, con vulneración de los principios de igualdad y de mérito y capacidad para el acceso a las funciones públicas consagrados en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución .



TERCERO.- Lo expuesto, comporta la estimación del recurso de apelación en los términos que a continuación se exponen, la revocación de la sentencia de instancia y la anulación de la resolución de 15 de marzo de 2016 del director gerente de la Gerencia Regional de Salud.

No podemos extender la estimación hasta el punto que solicita la parte apelante, de que ya en sentencia se le adjudique el puesto concernido. Es verdad que la jurisprudencia ha señalado que 'no podemos renunciar a que nuestro pronunciamiento a la hora de resolver el litigio sea verdaderamente funcional, esto es, operativo y eficaz, de manera que si apreciamos que las razones dadas en la resolución impugnada para justificar la asignación de la vacante resultan vanas, superfluas o incluso arbitrarias, debemos procurar dar la máxima respuesta posible para que la controversia quede zanjada, sin conformarnos (insistimos, en la medida de lo posible y procedente, en función de las características del litigio y la propia conducta procesal de las partes), con un mero pronunciamiento formal, que revierta en una simple reposición de actuaciones que dé lugar a la misma decisión aunque con otro ropaje y que al fin y a la postre desemboque en una repetición del mismo litigio entre los mismos contendientes y con arribada a la misma resolución de fondo ' ( Sentencia del T.S.

4 de febrero de 2011, rec. 588/2009 , FJ 4º). También es verdad que la jurisprudencia ha hecho en diversas ocasiones uso de la técnica de la denominada 'reducción a cero de la discrecionalidad', en referencia a aquellos casos en que se concluye que no existían en realidad diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo que decidió, sino que sólo cabía una opción única.

Pero en este caso la estimación del recurso aquí planteado se basa en que la Comisión de Valoración no ha explicado suficientemente las razones determinantes de la decisión que incorpora, lo que impone de nuevo la retroacción de las actuaciones a fin de que se dicte nueva resolución en la que se subsane el acusado déficit de motivación del que adolece la ahora recurrida, fundamentando debidamente la valoración de los méritos del candidato finalmente designado; sin que, por otra parte, los méritos del recurrente se presentan tan evidentemente superiores a los de la codemandada -desde todos los parámetros de selección que la convocatoria define- como para concluir que efectivamente nos hallamos ante ese escenario de reducción a cero de la innegable discrecionalidad que tiene la Administración apelada.

Ahora bien, dado que se trata de la segunda retroacción de actuaciones, los miembros que han de integrar la Comisión de Valoración deben ser otros, para evitar cualquier atisbo de parcialidad, y se deben fijar los criterios de valoración con anterioridad al conocimiento de los CV y proyectos de gestión de los candidatos, sin establecer un orden de los miembros de la Comisión para efectuar su valoración.

CUART O.- Al estimarse el recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas ( art.

139.2 de la LJCA ). Tampoco se imponen las de la primera instancia, dadas las dudas de hecho y de derecho planteadas, como lo evidencia que por la juzgadora a quo se ha estimado la tesis sostenida por las apeladas ( art. 139.1 de la LJCA ).

Visto s los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Benito contra la sentencia 58/17 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Valladolid, de fecha 22 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento abreviado número 97/16, la revocamos y, en su lugar, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por él, anulamos la resolución de 15 de marzo de 2016 del director gerente de la Gerencia Regional de Salud, retrotrayendo las actuaciones para que por una nueva Comisión de Valoración proceda, en la forma señalada en el fundamento de derecho tercero, a valorar los méritos de los aspirantes, sin costas en ninguna de las dos instancias.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.