Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 118/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 684/2016 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a siete de febrero de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 118/2018
En el recurso de apelación número 684/2016.
Es parte apelante D. Leovigildo , representado por la procuradora Dª Cristina Melio Soler y defendido
por el letrado D. José Fernando Llorca Sabater.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 291/2016, de 21 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 182/2015.
La decisión judicial rechaza la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el
Sr. Leovigildo articuló frente a un acuerdo de 12 de noviembre de 2014 del Sr. subdelegado del gobierno
- confirmado, en reposición, el 30 de enero de 2015 -, que deniega la solicitud de residencia y trabajo, 1ª
renovación, que había pedido el demandante
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 291/2016, de 21 de julio, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo (...) denegación de primera renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día seis de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Leovigildo cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 291/2016, de 21 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 182/2015.

La decisión judicial rechaza la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que esta persona física articuló frente a un acuerdo de 12 de noviembre de 2014 del Sr. subdelegado del gobierno - confirmado, en reposición, el 30 de enero de 2015 -, que deniega la solicitud de residencia y trabajo, 1ª renovación, que había pedido el demandante: '... no acredita la actividad laboral exigida durante el periodo de vigencia del permiso que solicita renovar' (antecedente de hecho segundo, resolución de 12/11/2014).

'... y ello por no acreditar el interesado haber realizado, durante el periodo de vigencia de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de que había sido titular, es decir, desde el día 23/08/2012 hasta el 22/08/2014, la actividad laboral mínima exigida por el mencionado artículo 71 del Reglamento de Extranjería , esto es, al menos tres meses por año, habida cuenta de que, durante el periodo referido, permaneció en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social durante 105 días, por otra parte, tampoco acredita encontrarse incluido en alguno de los otros supuestos previstos en este articulo' (fundamento de derecho segundo, resolución de 30/01/2015).

La sentencia 291/2016 estima que la vigencia de los hechos que dieron lugar al rechazo de la solicitud de renovación de un permiso de residencia y trabajo presentada por D. Leovigildo no fueron desvirtuados en la controversia judicial, circunstancia que encamina a la confirmación de los actos administrativos discutidos en ella. En palabras del fundamento de derecho segundo: '... al margen de la distinción que el recurrente efectúa entre días cotizados y actividad laboral y aún tomando en consideración esta última por ser desde luego más favorable al trabajador, si bien cumple tal requisito en el segundo año de vigencia de la autorización (...) según los contratos y nóminas aportados junto con el escrito de demanda, no así en el primer año de vigencia de la autorización, del 23-8-2012 al 22-8-2013, en que sólo acredita actividad laboral, según se desprende del informe laboral que se aporta con la demanda al no acompañarse más documentación justificativa, durante 6 días por el periodo 26-9-2012 a 31-10- 2012 en la empresa Recolecciones Dandi, S.L. y durante 1 día (21-11-2012) en Tractem ETT, S.L.'.



SEGUNDO.- La defensa en juicio del Sr. Leovigildo mantiene, en primer término (a), que la decisión judicial a quo no ha efectuado un correcto análisis de los presupuestos fácticos y jurídicos que aparecen en el recurso 182/2015, habiendo apreciado, de modo incorrecto, los medios de prueba allí existentes en lo que hace al número de días trabajados por el solicitante de la tutela judicial durante el tiempo de duración de su anterior autorización de residencia temporal y trabajo.

Y es que, según alega en la página 3ª del escrito de apelación: '... contaba con un contrato de trabajo en vigor (...) contrato laboral con la empresa Inversiones Manoli e Hijos S.L. doc. 19 nómina correspondiente al mes de octubre de 2014, y el doc. 25, siendo este último el informe de la vida laboral de mi representado, donde puede constatarse la relación laboral mantenida con la reseñada empresa'.

El segundo argumento ofrecido por esta parte procesal se adscribe a la circunstancia de que ( b ) la interpretación que se concede al artículo 71.2.c) del Reglamento de Extranjería de 20 abril 2011 es errónea. El Juzgado debió visualizar, como se opuso en el escrito de demanda, el enunciado legal previsto en el artículo 36.3 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su integración social: '... ya expuso que para resolver el presente asunto se debía tener en cuenta el artículo 38.6 de la LOEX 'autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena' por regular el mismo la situación específica en la que mi representado se encuentra' (página 3ª).

En fin ( c ), dice que: '... este esfuerzo de integración de mi representado ya se puso de manifiesto en el recurso planteado por esta parte (...) SSª nada (señala) respecto a esta situación)'.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 291/2016, de 21 de julio .

La decisión del tribunal parte de estos razonamientos: 1.-'... se debía tener en cuenta el artículo 38.6 de la LOEX' (página 3ª, escrito de apelación).

Esta temática litigiosa ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en una STSJCV, 5ª, de 20 de febrero de 2013, dictada en la apelación 514/2011 .

En ella se incluyen, para lo que interesa en el recurso de apelación 684/2016, las siguientes declaraciones: '...1.- '... dicha norma elimina los requisitos del Reglamento de Extranjería, estableciendo como condición única para la renovación contar con un contrato de trabajo' (fundamento de Derecho tercero, resolución judicial de 1ª instancia).

a.- El Juzgado reproduce, en ese fundamento de derecho tercero, el enunciado legal que desencadena la afirmación según la que quien solicite la renovación de un permiso de residencia y trabajo a partir del momento en que se produjo la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, únicamente va a tener que cumplir con un solo requisito, el de: 'contar con un contrato de trabajo'.

'6. La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato de trabajo', artículo 38.6.a).

La decisión que alcanza el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia no se asienta, sin embargo, sobre la exposición y subsiguiente análisis de los elementos normativos en juego así como de las reglas de interpretación aplicables a ellos que, en el entendimiento de dicho órgano judicial, permitan obtener esa afirmación.

Lo único que dice - aparte de reproducir, de modo extenso, el tenor de una STS, 3ª, de 21 junio 2007 , que carece de mayor relación con este espectro litigioso -, sin más adición justificativa, es que: '... dicha norma elimina los requisitos del Reglamento de Extranjería' (fundamento de derecho tercero).

b.- Lo trascendente de la consecuencia jurídica - dado su uso en múltiples conflictos - reclamaba un mayor detalle justificativo.

La importancia de la decisión judicial (dejar sin efecto las exigencias legales que incluye el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, a salvo de la que se vincula con la disposición de un contrato de trabajo) pide un examen de los parámetros que deben visualizarse a la hora de establecer si la reforma de esa Ley Orgánica desencadena la práctica desaparición, entre otros preceptos - y para lo que interesa en el recurso de apelación 514/2011, dado el carácter que presenta el permiso que trata de renovarse por el Sr. Bienvenido -, del régimen normativo que incluye el artículo 54 en lo que hace a la: 'Renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena'.

Por más que parezca obvio subrayarlo, la necesidad de llevar a cabo esa actividad de análisis se anuda también al hecho de que la nueva regulación que contiene la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social carece de una disposición derogatoria que elimine lo establecido en el artículo 54 , reglamento de extranjería.

c.- La Administración del Estado asienta su recurso sobre: - la inexistencia de cualquier disposición derogatoria en la L.O.2/2009: '... no consta derogación expresa alguna'; '... La Disposición Derogatoria Única de la Ley Orgánica 2/2009 establece que quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan a esta Ley, por lo que en ningún caso puede concluirse que haya sido derogado el artículo 54 ' (página 4ª, escrito de apelación).

- la comparación entre el texto antiguo del artículo 38.3 y el nuevo del 38.6, del que no se deriva (para este Ente público) la consecuencia que propone la decisión judicial: '... una simple comparativa de ambos preceptos nos lleva a una conclusión (...) Ha desaparecido cualquier referencia a la existencia de una oferta de trabajo en los términos que se establecían reglamentariamente en los artículos 50 y 51 del Reglamento. Nada más allá puede inferirse de la nueva redacción del citado artículo 38 (página 3ª, escrito de apelación).

d.- Efectivamente, tal como sostiene la defensa en juicio de la Administración del Estado, la reforma de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social lo único que ha hecho, en el ámbito que fue controvertido en el proceso 670/2010, Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 5 de Valencia, ha sido eliminar la inicial previsión normativa existente en sede de 'oferta de trabajo', continuidad de la oferta o existencia de una nueva oferta que, en un primer término, era cauce bastante para acceder a la renovación: '3. La autorización se renovará a su expiración si: Persiste o se renueva el contrato u oferta de trabajo que motivaron su concesión inicial, o cuando se cuente con una nueva oferta de empleo en los términos que se establezcan reglamentariamente'.

Ahora, en cambio, la norma pide en su apartado 6º, artículo 38 que: '... persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato de trabajo'.

Nada denota, entonces, que el cambio producido genere la consecuencia que obtiene la sentencia 143/2011, de 12 de abril : '... por cuanto dicha norma elimina los requisitos del Reglamento de Extranjería, estableciendo como condición única para la renovación contar con un contrato de trabajo'.

2.-'... y el doc. 25, siendo este último el informe de la vida laboral de mi representado' (página 3ª, escrito de apelación).

El escrito de impugnación de la sentencia 291/2016 no incluye ni un solo argumento o detalle justificativo al través del cual trate de exhibirse la existencia de un erróneo cómputo de los días trabajados por D. Leovigildo en el segundo año de vigencia de su autorización de residencia y trabajo: '... según los contratos y nóminas aportados junto con el escrito de demanda, no así en el primer año de vigencia de la autorización, del 23-8- 2012 al 22-8-2013, en que sólo acredita actividad laboral, según se desprende del informe laboral que se aporta con la demanda al no acompañarse más documentación justificativa, durante 6 días por el periodo 26-9-2012 a 31-10-2012 en la empresa Recolecciones Dandi, S.L.

y durante 1 día (21-11-2012) en Tractem ETT, S.L.' (fundamento de derecho segundo, sentencia 291/2016 ).

Todo lo que recoge la apelación son: - o bien menciones al respeto de otros requisitos diversos al de espacio de tiempo al que se alargaron las relaciones laborales seguidas durante el periodo de duración del título de residencia y trabajo que pretende renovar; - o la simple referencia al '... siendo esto último el informe de la vida laboral de mi representado', dejando de mano cualquier análisis (el más mínimo siquiera) de los datos de hecho que ofrece ese informe en sede de actividad laboral desplegada por el apelante, comprobando el por qué el sustrato fáctico en el que se apoya la decisión judicial a quo fue erróneo.

3.-'... esfuerzo de integración de mi representado' (página 6ª, escrito de apelación).

Tampoco coincidimos con el último argumento de impugnación de la sentencia 291/2016 , visto que: - la existencia de un 'esfuerzo de integración' del peticionario de la renovación de un permiso de residencia y trabajo debió mostrarse, desde luego, ante la Subdelegación del Gobierno en Alicante; - nada mencionó, en cambio, el Sr. Leovigildo ante este órgano administrativo al articular un recurso de reposición frente al acuerdo que rechazó su petición de 6 octubre 2014; - aquí sus argumentos giraron en torno al debido cumplimiento del espacio temporal mínimo pedido por el ordenamiento jurídico aplicable a la hora de hacer uso del enunciado legal que recoge el artículo 71 del reglamento de extranjería; - y, así, afirmó que: '.... ya que simplemente desde el contrato de trabajo actual que tengo desde el 17/02/2014 en la empresa Inversiones Manoli e Hijos, S.L. tengo cotizados hasta julio 2014 un total de 95 jornadas reales (...) el empresario cotiza las jornadas que quiere y éstas no se reflejan en la vida laboral (...) y teniendo cotizados más de 90 días'; '... La denegación del permiso solicitado me colocara en situación irregular (...) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (...) ha de efectuar una justa ponderación de los intereses en juego, el derecho al respeto de la vida familiar por un lado, y la necesidad de la medida para el Estado' (recurso de reposición, folios 55 a 59 del expediente administrativo); - por lo demás, ni siquiera en el escrito de apelación se despliega la menor actividad de análisis de cuáles son los rasgos concretos del 'esfuerzo de integración' exhibido por el apelante. Todo lo que hace es obtener, en esta sede, un resultado favorable a sus pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos: '... este esfuerzo de integración de mi representado ya se puso de manifiesto en el recurso planteado por esta parte (...) SSª nada (señala) respecto a esta situación)'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se fijan en un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo frente a la sentencia 291/2016, de 21 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 182/2015.

La decisión judicial rechaza la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que esta persona física articuló en relación con un acuerdo de 12 de noviembre de 2014 del Sr. subdelegado del gobierno - confirmado, en reposición, el 30 de enero de 2015 -, que deniega la solicitud de residencia y trabajo, 1ª renovación, que había pedido el demandante.

2.- RATIFICAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas alcanzan un importe económico total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.