Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1182/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1178/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN 1178/2017
JUZGADO: JAÉN Nº TRES
SENTENCIA NÚM. 1182 DE 2.018
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
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En la Ciudad de Granada, a veinte de junio dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1178/2017, siendo parte
apelante DON Pedro Antonio , representado por la Procuradora doña Yolanda Reinoso Mochón y asistido
del Letrado don José Carlo González Muñoz, y parte apelada el AYUNTAMIENTO DE TORREDONJIMENO,
representado por la Procuradora doña Juana Colmenero Martín y asistido del Letrado don Pablo Cortecero
López, quien no se ha personado en esta alzada, y DON Adriano , representado por la Procuradora María
del Carmen Moya Marcos y asistido de la Letrada doña María Isabel Arribas Castillo.
La cuantía es indeterminada.

Antecedentes

I. - El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de los de Jaén, con fecha 04 de septiembre de 2017, dictó sentencia en el procedimiento abreviado número 1595/2016, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro Antonio .

II. - Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, del que, tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

III. - Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, y al no haberse solicitado el recibimiento a prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Tres de los de Jaén, de fecha 04 de septiembre de 2017, en el procedimiento abreviado número 1595/2016, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro Antonio contra la resolución del Ayuntamiento de Torredonjimeno de 31 de octubre de 2016, por la que se fijó el resultado de la oposición para la provisión de una plaza, como funcionario interino, de Ingeniero Técnico Industrial, concediendo al apelante la de 29,36 puntos y al apelado la de 30,61 puntos.



SEGUNDO. - El presente recurso de apelación versa sobre el devenir del primer ejercicio, tras cuya realización y publicación de resultados -don Pedro Antonio con 21,35 puntos y don Adriano con 20,75 puntos-, el Tribunal Calificador concedió plazo de alegaciones y/o reclamaciones hasta el día 12 de julio de 2016.

Don Pedro Antonio presentó escrito contra el resultado de ese primer ejercicio, solicitando que se revisaran las preguntas 05 y 48, y, sin dar traslado al apelado, el Tribunal Calificador las estimó parcialmente con fecha 13 de julio, pasando su puntuación de 21,35 a 21,90 puntos, y la de don Adriano de 20,75 a 21,85 puntos, pues el Tribunal Calificador consideró como válidas dos respuestas a la pregunta núm. 05; razón por la que don Pedro Antonio presentó recurso de alzada el 19 de julio, al considerar que no se podía dar por válidas dos respuestas, sino que debía anularse la pregunta. El Tribunal Calificador, el día 22 de julio de 2016, estimó el recurso de alzada, pasando a ser la puntuación de 20,94 para don Pedro Antonio y de 20,89 puntos para don Adriano .

Obteniendo igual puntuación en el segundo ejercicio, 8,42, las puntuaciones finales fueron de 29,36 para don Pedro Antonio y de 29,32 puntos para don Adriano . En la resolución del Tribunal Calificador de 10 de agosto de 2016, además de contener las puntuaciones, se ofreció el plazo de un mes para interponer recurso de alzada, hasta el 11 de septiembre.

El 31 de agosto, don Adriano presentó escrito solicitando la nulidad de pleno derecho de la resolución por la que se modificó la puntuación del primer ejercicio, solicitando que se le asignaran 20,89 puntos en el primer ejercicio y que se le diese traslado del recurso de alzada formulado por don Pedro Antonio . Además, el 09 de septiembre de 2016, don Adriano formuló recurso de alzada contra la resolución de 10 de agosto, que indicó el resultado de la oposición, dándose traslado a don Pedro Antonio y realizando las alegaciones que tuvo por oportunas.

El 18 de octubre de 2016, el Tribunal Calificador, tras revisar los ejercicios, otorgó a don Adriano 21,43 puntos en el primer ejercicio y 9,18 en el segundo, en total 30,61. Y a don Pedro Antonio 20,94 en primero y 8,42 en el segundo, 29,36 en total. El día 31 de octubre de 2016, con estos resultados, se dicta la resolución objeto de debate en la instancia.

En la instancia, el Juez estimó la impugnación que don Pedro Antonio realiza de la respuesta dada por válida por el Tribunal Calificador de la respuesta núm. 4 del segundo ejercicio, consecuencia de la cual ambos aspirantes debieron obtener en el segundo ejercicio la puntuación de 8,42, puntos. Esta variación no afectó al aspirante ganador, pues don Pedro Antonio quedó con 29,36 puntos y don Adriano con 29,85 puntos.



TERCERO. - La crítica de don Pedro Antonio a la sentencia consiste en amparar el derecho de don Adriano al permitírsele interponer recurso de alzada sobre cuestiones que ya se habían resuelto por el Tribunal Calificador tras el recurso de alzada que formuló el apelante, justificándolo el Juez de Instancia en que no se le había dado traslado del recurso al otro opositor, no siendo admisible un recurso de alzada sobre la resolución de otro recurso de alzada, porque tras este segundo recurso de alzada a don Adriano se le modificó la puntuación del primer ejercicio que había devenido firme y definitiva tras su publicación.

Es de resaltar que no se impugne o entre a ' valorar la puntuación final' tras considerar correcta la respuesta A) de la pregunta 47 del primer ejercicio ' porque se impugnó todo el recurso de alzada interpuesto por el otro opositor, por lo tanto nos es indiferente que la respuesta correcta sea la A) o cualquiera de las otras porque no se debería haber entrado a valorar la corrección de la misma.'.



CUARTO. - Para don Adriano la resolución del Tribunal Calificador de 10 de agosto de 2016, además de contener las puntuaciones, ofrecía el plazo de un mes para interponer recurso de alzada, del cual hizo uso, de modo que el Tribunal Calificador pudo entrar en el análisis de todas las irregularidades detectadas y denunciadas, sin poder considerarse acto firme y consentido el resultado del primer ejercicio tras la reclamación de don Pedro Antonio ; en definitiva, las alegaciones al resultado del primer ejercicio no podían desvirtuar la naturaleza del recurso de alzada.



QUINTO. - La manifestación del Juez de Instancia de que no fue extemporáneo el recurso de alzada interpuesto por don Adriano en relación con el primer ejercicio, no pudiéndose considerar definitiva y firme la decisión respecto a su resultado es acertada jurídicamente; y sobre su base el presente recurso de apelación no puede prosperar, atendiendo a las líneas jurisprudenciales que se exponen a continuación, a las cuales ha de preceder la mención de que entre la infinidad de actos de trámite que adopta el Tribunal Calificador unos serán simples, como la fijación de la fecha de un examen, pero otros serán cualificados y revestirán autonomía para ser impugnados sin esperar al final del procedimiento, como son los típicos actos de calificación de ejercicios. La jurisprudencia anunciada es la siguiente.

De una parte, se ha rechazado que opere el acto consentido si no se recurre en alzada la desestimación de la reclamación administrativa frente a una pregunta del cuestionario del examen. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015, recurso de casación 1053/2014, establece: ' Tampoco puede reputarse acto consentido y firme la no formulación de recurso de alzada contra el acuerdo del Tribunal manteniendo la calificación de la pregunta 44. El acto del tribunal calificador no pude reputarse definitivo en los términos del art. 28 LJCA en cuanto los participantes en el proceso selectivo se encuentran legitimados para impugnar el resultado definitivo del proceso selectivo.'.

Y de otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2015, recurso de casación 2803/2014, confirma la innecesaridad de agotar la vía administrativa con el recurso de alzada cuando existe una situación de duda razonable en los aspirantes sobre como agotar la vía administrativa: ' Pues bien, esa manera de razonar es coincidente, de un lado, con la distinción que la doctrina y la jurisprudencia viene estableciendo entre actos de mero trámite y actos de tramite cualificados, y con la consecuencia de considerar a éstos últimos una categoría distinta de los primeros y equiparable en cuanto a su impugnación a los actos definitivos; y, de otro, con la aplicación de uno de los criterios que se viene utilizando para efectuar esa diferenciación, cual es que el acto de tramite cualificado incida negativamente de forma grave en la esfera de intereses del afectado y ese concreto perjuicio no pueda ser reparado por la resolución definitiva que ponga fin al procedimiento administrativo de que se trate.'.

El recurso debe ser desestimado.



SEXTO. - Conforme al artículo 139.2 LJCA, al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, si bien, conforme al apartado tercero de dicho precepto, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de mil euros - sólo respecto del de don Adriano , al no haber comparecido en este Tribunal el Ayuntamiento de Torredonjimeno-, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala debido a las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1) DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por DON Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Tres de los de Jaén, de fecha 04 de septiembre de 2017, en el procedimiento abreviado número 1595/2016, que se confirma y deviene firme.

2) IMPONER las costas procesales conforme a lo señalado en el fundamento jurídico sexto.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 01 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024117817, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la referida Disposición Adicional Decimoquinta o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.