Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1183/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 640/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 640/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1.183/2017
En la ciudad de Valencia, a veintiuno de Diciembre de 2.017
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ,
Magistrados, y don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS el Rollo de apelación número 640/2017, interpuesto por el
Abogado del estado contra la Sentencia nº 107/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 2 de Alicante, en fecha 27 de marzo de 2017, en el recurso Contencioso-Administrativo 696/2016 ,
siendo Ponente el Magistrado don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 1.- Que debo ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Lucía , frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto por no ser conforme a derecho.

2.- No procede condena en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2017

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la Sentencia nº 107/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante, en fecha 27 de marzo de 2017, en el recurso Contencioso-Administrativo 696/2016 , la cual tenía por objeto la resolución de fecha 11 de octubre de 2016, que acuerda expulsar del territorio español a la parte demandante siempre que no exista causa judicial que lo impida o, en su caso, se obtenga la autorización judicial correspondiente que se refiere el artículo 57.7 de la LOEX, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años. El juzgado estima la pretensión del recurrente por cuanto En la medida en que este órgano jurisdiccional solo dispone del certificado del Registro Central de Penados para valorar si concurren las notas del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , la conclusión a la que puede llegarse con facilidad es que pese a que el recurrente parece demostrar un absoluto desprecio por las normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico, dada la reiteración con la que comete conductas delictivas castigadas con penas menos graves, su comportamiento o conducta personal no constituye una amenaza real, actual y grave para el orden público en España. De lo contrario, tanto la acusación como los órganos penales encargados de juzgar las conductas cometidas por el demandante, hubiesen sancionado las conductas enjuiciadas con mayor severidad, al permitirlo el ordenamiento jurídico.

Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado, dejando sin efecto la resolución recurrida por no ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- la parte apelante solicita la revocación de la Sentencia de instancia, alegando, en síntesis, que el recurrente en la instancia tiene diversos antecedentes penales y es innegable la persistencia en su conducta delictiva, y si bien el demandante es residente comunitario, la conducta del mismo puede considerarse una amenaza real y suficientemente grave que afecta al orden y seguridad pública, sin que el ciudadano citado esté integrado en España, ni tenga vínculos que permitan apreciar arraigo.



TERCERO.- Pues bien, así planteada la cuestión, las alegaciones de la parte recurrente deben ser estimadas, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, conviene recordar la sentencia de esta Sala y Sección Primera de fecha 28 de febrero de 2014, recurso de apelación 313/2012 , que recuerda la postura de la Sala en cuanto la aplicación del artículo 15.1 del RD 2004/2007 , señalando: ['

CUARTO.- Debemos comenzar afirmando que el Capitulo IV, del RD citado, relativo a las limitaciones de orden público, seguridad pública y salud pública, en el Art. 15 del citado dispone: Artículo 15. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública. 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adopta alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto . b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto. c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español. Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. 5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguiente criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos. d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a u interés fundamental de la sociedad, y que será valorada por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas. 6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos: a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador'. Estos preceptos reproducen literalmente el Texto de la Directiva 204/38/ CE/de 29 de abril de 2004 y en concreto de lo que establece el Art. 27 de la misma.

El TJCE Sala 1ª, sentencia de 10 de julio de 2008, nº c-33/207 , ha puesto de manifiesto que, cada estado miembro goza de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartados 26y 27 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartados 33y 34; de 14 de marzo de 2000, Église de scientologie, C-54/99 , Rec. p. 1-1335, apartado 17, y de 14 de octubre de 2004, Omega, C-36/02 , Rec. p. 1-9609, apartados 30 y 31).

De esta forma, la JURISPRUDENCIA ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. 1-5257, apartado 66 ), y que, por otra parte, la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, correspondiendo al órgano jurisdiccional del país comprobar si sucede así en el asunto del que conoce, pudiendo justificarse una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo si respeta el principio de proporcionalidad (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 2 de agosto de 1993, AIIué y otros, C-259/91 , C-331/91 y C332/91, Rec. p.

1-4309, apartado 15; de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R, C413/99, Rec. p. 1-7091, apartado 91 , Y de 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazábal, C100/01, Rec. p. 1-10981, apartado 43).

La sentencia del TJCE, Pleno, de 25 de julio de 2008, nO C-127/2007 , añade, a todo lo expuesto, que la adopción, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, de las medidas previstas en el arto 27 de la Directiva 2004/38/ CE, de 29 de abril de 2004, han de basarse en un examen individual de cada caso.



QUINTO.- En el supuesto de autos, no bastaba como hemos visto la mera condena penal para imponer a un ciudadano de un estado comunitario la sanción de expulsión, para ello además, es absolutamente necesario, si se hace por la administración la invocación del Orden Público, que se determine con toda precisión la amenaza que para el orden social representa el ciudadano comunitario que se expulsa, y en concreto explicitando en el acto administrativo sancionador, que esa amenaza es de carácter real, actual y grave, no bastando al efecto la mera indicación de que el ciudadano ha cometido un delito o esta cumpliendo pena, porque esa mera alegación, según hemos visto, tanto en la directiva como en el reglamento que la traspone, sin más análisis ni determinación, no constituye motivo suficiente para decretar la expulsión de un ciudadano comunitario.' Pues bien, aplicando lo expuesto al presente recurso de apelación, procede analizar las circunstancias concurrentes en el caso analizado. En efecto, en primer lugar, hay que señalar que el Real Decreto 240/2007 y, más concretamente, su artículo 15 , aplicable específicamente al supuesto de autos, dispone que sólo podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública, al recurrente le constan numerosos antecedentes penales (folio 47 del expediente). En segundo lugar, de los datos que obran en el expediente administrativo se acredita que el comportamiento personal del recurrente constituye una amenaza actual y grave para el orden público. Hay que tener en cuenta, recordemos, que la expulsión debe estar fundada exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquélla. En tercer lugar, hay que tener en cuenta las circunstancias personales y familiares del recurrente, su edad y la fecha de las detenciones, y, así, el recurrente nada alega en orden a su arraigo en España En consecuencia, la sentencia de instancia no es ajustada a derecho, pues concurren razones de orden público que determinan la necesidad de denegar la solicitud formulada en autos, ya que nos hallamos ante dos delitos de delito de hurto (uno de ellos leve) y otros tres delitos cometidos en un breve espacio de tiempo (febrero y abril de 2016), lo que entraña un verdadero ataque al interés público. Ello determina la íntegra estimación del recurso de apelación, y, con revocación de la sentencia de instancia, se acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a imponer costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La ESTIMACIÓN del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del Abogado del Estado contra la Sentencia nº 107/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante, en fecha 27 de marzo de 2017, en el recurso Contencioso-Administrativo 696/2016 , la cual se revoca 2) Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Lucía contra la Resolución de fecha 11 de octubre de 2016 por la que se resuelve la expulsión del mismo.

3) No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.