Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1185/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 42/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACION Nº: 42/2019
APELANTE: AJUNTAMENT DE CASTELLAR DE N'HUG
C/ Virginia
S E N T E N C I A Nº 1185
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.
Dña. LAURA MESTRES ESTRUCH.
BARCELONA, a doce de marzo de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, el recurso de apelación nº 42/2019, seguido a instancia del AJUNTAMENT DE CASTELLAR DE N'HUG,
representado por la Procuradora Doña VIVIANA LOPEZ FREIXAS, contra Doña Virginia , representada por el
Procurador Don IVO RANERA CAHIS, sobre Urbanismo .
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel
Táboas Bentanachs.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6 y en los autos 246/2006, se dictó Auto de 2 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'NO HABER LUGAR a la tramitación del incidente instado por la Administración condenada. Con imposición de costas a la Administración condenada hasta la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 300,- euros'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 9 de marzo de 2020, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez en los autos 246/2006, seguidos en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona, han recaído nuestras Sentencias nº 772, de 30 de octubre de 2012, recaída en el recurso de apelación 17/2011, nº 707, de 8 de octubre de 2013, recaída en nuestro rollo de apelación nº 281/2012, y nº 34, de 30 de enero de 2017, recaída en nuestro recurso de apelación 33/2016, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6 y en esos autos 246/2006, se dictó Auto de 2 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'NO HABER LUGAR a la tramitación del incidente instado por la Administración condenada. Con imposición de costas a la Administración condenada hasta la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 300,- euros'.



SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: A) Falta de motivación del Auto apelado cuando inadmite el incidente del artículo 109 de nuestra Ley Jurisdiccional B) Se trata de sostener que la firmeza de nuestra Sentencia nº 772, de 30 de octubre de 2012, solo se produjo 15 de junio de 2017 al dictarse la providencia en la vía del recurso de casación y la voluntad de ejecutar la Sentencia recaída.

C) Con cita de los artículos 103, 104, 107 y 108 de nuestra Ley Jurisdiccional se centra el caso en el artículo 109 indicando que no se puede inadmitir el mismo por la mera voluntad dilatoria de la administración que además es infundada.

D) Se critica la imposición de la primera multa coercitiva impuesta.

La pretensión ejercitada en apelación se determina en los siguientes términos: 'Es tramiti la qüestió incidental promoguda per aquesta representació a la fi de procedir a adoptar les demés mesures necessàries en el present procediment per garantir els drets i interesos de totes les partes implicades, tot disposant-ne el curs legal pertinent'.

La parte apelada en un sucinto escrito se opone y contradice los argumentos de la parte apelante.



TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de los elementos con que se cuenta de las actuaciones en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Como resulta de lo actuado, este tribunal ya ha tenido la ocasión de pronunciarse en el caso de autos del siguiente modo: 1.1.- En nuestra Sentencia nº 772, de 30 de octubre de 2012, recaída en el recurso de apelación 17/2011 , en materia de titulación habilitante, en los siguientes términos: 'Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Virginia contra la Sentencia nº 336, de 5 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6, recaída en los autos 246/2006, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció ' Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo impugnado que, en consecuencia, se confirma por ser ajustado a Derecho', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO, excepto en su pronunciamiento de costas, Y EN SU LUGAR SE ESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO Y EN SU CONSECUENCIA DE ANULA POR SER DISCONFORME A DERECHO LA LICENCIA DE OBRAS OTORGADA A 5 DE JUNIO DE 2002.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

...

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme'.

1.2.- En nuestra Sentencia nº 34, de 30 de enero de 2017, recaída en nuestro recurso de apelación 33/2016 , en ejecución de la referida Sentencia, en los siguientes términos: ' ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de AJUNTAMENT DE CASTELLAR DE N'HUG contra el Auto de 23 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6, recaído en los autos 246/2006, cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'Estimar la rectificació d'error material i de modificació de la interlocutòria de referència en els termes del fonament de dret segon d'aquesta interlocutòria', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO EN CUANTO INADMITIÓ EL INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA POR IMPOSIBILIDAD FÍSICA O JURÍDICA YA QUE LO QUE PROCEDE ES DESESTIMAR ESE INCIDENTE. No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme'.

1.3.- Por otro lado, en sede de planeamiento urbanístico, en nuestra Sentencia nº 707, de 8 de octubre de 2013, recaída en nuestro rollo de apelación nº 281/2012 , con la resultancia siguiente: 'Que ESTIMAMOS la presente Cuestión de Ilegalidad y en su consecuencia estimamos la nulidad de pleno derecho del Estudio de Detalle para la ordenación de volúmenes y alineaciones de vial de las fincas Cal Peret y Cal Cossa aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Castellar de N'Hug a 31 de mayo de 2002 Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

En todo caso procede dar por reproducidas la prolífera concurrencia de resoluciones judiciales del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6 y en esos autos 246/2006, de contenido ciertamente demoledor para la inactividad de ejecución de la Administración demandada.

2.- Para evitar toda invocación de equívocos y como las partes manifiestan conocer debe sentarse que lo que nos debe ocupar es la debida e inexorable ejecución de nuestra Sentencia nº 772, de 30 de octubre de 2012, recaída en el recurso de apelación 17/2011 , en materia de titulación habilitante, en cuanto debe atenderse a la demolición o derribo de lo construido a su amparo y a no dudarlo con cesación de los usos a que se dio lugar.

Siendo ello así y con su firmeza establecida en la misma, a ello procede atenerse y a las presente alturas no sorprenderá que desde 2012 la Administración nada ha hecho de efectivo y al efecto ni siquiera privar de usos ni iniciar demolición o derribo alguno y se contenta con plantear un incidente de características muy peculiares que alcanza a este recurso de apelación.

3.- Puestos a detener la atención al escrito de demanda incidental fechada a 29 de junio de 2018 presentada a 3 de julio de 2018 y salvando por el principio antiformalista que no se ajuste a la forma de hechos, fundamentos de derecho y solicitud final, debe señalarse que todo lo más apunta a que se determinen el órgano administrativo responsable de las actuaciones, qué plazo hay que tener en cuenta y qué procedimiento hay que seguir, y se añade si existe la posibilidad de regularizar y legalizar lo construido, cual es el alcance y la protección de los actuales arrendatarios y otros terceros y los trámites a seguir. Pero no resulta ocioso indicar que nada se concreta ni nada se ofrece al respecto terminado en su lacónico que se admita y tramite el incidente del artículo 109 de nuestra Ley Jurisdiccional. En esa línea no se peticiona prueba alguna ni trámite de conclusiones.

Es más y como se ha expuesto la pretensión ejercitada en apelación se determina en los siguientes términos: 'Es tramiti la qüestió incidental promoguda per aquesta representació a la fi de procedir a adoptar les demés mesures necessàries en el present procediment per garantir els drets i interesos de totes les partes implicades, tot disposant-ne el curs legal pertinent'.

Y todo ello en un marco que bien pudiera parecer que los supuestos que se plantean son de susceptible nuevo planteamiento o replanteamiento futuro y con adicción de otros y así indefinidamente.

Consta trámite de alegaciones a la parte actora ejecutante evacuado en su escrito de 18 de julio de 2018 presentado a 19 de julio de 2018 oponiéndose al incidente 4.- A su vez dirigiendo el examen al Auto apelado de 2 de octubre de 2018, si una cosa queda clara es que estimando la obviedad de una actitud dilatoria tan desconsiderada por su inactividad o en el no hacer nada de efectivo para la ejecución de la sentencia recaída estima , en aplicación del artículo 11.2 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, abuso de derecho, fraude procesal en la promoción del incidente en los términos que se ha planteado debiendo estarse a lo establecido en el Auto de 22 de mayo de 2018 que, en esencia, contiene un requerimiento personal al Alcalde de Castellar de N'Hug -ya practicado- con advertencia para multa coercitiva personal y posible deducción de testimonio de particulares al Ministerio Fiscal.

5.- Como las partes manifiestan conocer debidamente la tan sentida, necesaria e inexcusable ejecución de las Sentencias en el marco constitucional del artículo 24 de nuestra Constitución y en este caso las contencioso administrativas, esta Sentencias queda aligerada de abundar al respecto.

Igualmente nadie puede poner en duda seriamente que desde nuestra Sentencia firme nº 772, de 30 de octubre de 2012, recaída en el recurso de apelación 17/2011 , en materia de titulación habilitante, y llegados a las presentes alturas innegablemente para demolición o derribo de lo construido al amparo de la licencia estimada disconforme a derecho y para la privación de los usos de su razón, nada de efectivo se ha realizado -tampoco y ni siquiera en materia de la práctica de los correspondientes asientos en el Registro de la Propiedad a iniciativa de la Administración- y sobre todo contando que ya el Juzgado había determinado sin lugar a duda que la persona responsable de la ejecución recaía en cabeza del Alcalde del Ayuntamiento demandado -así en el Auto de 22 de mayo de 2018-.

6.- Pues bien, no faltándole la razón al Auto apelado sobre la táctica dilatoria y tan arriesgada, cuanto menos, en materia de responsabilidad patrimonial, en definitiva, en materia de la no ejecución de la Sentencia firme que debe ocuparnos, este tribunal va a discrepar de subsumir el caso en el abuso de derecho o fraude procesal por las siguientes razones: 6.1.- De un lado, por cuanto, de hecho, no solo se ha tramitado el incidente promovido por la administración demandada con alegaciones de la parte actora, sin que consten otras partes comparecidas, sino que se ha ultimado y agotado el trámite ya que nadie peticiona recibimiento del incidente a prueba ni trámite de vista o conclusiones por lo que lisa y llanamente lo que procede es decidir el mismo. Obsérvese que este tribunal acepta las garantías del proceso en primera o única instancia en trámite de ejecución de sentencia, sin necesidad de sujetarse al trámite del juicio verbal, sobre todo por la posible complejidad que pudiese concurrir.

6.2.- De otro lado, por cuanto siendo rigurosamente cierto que un tribunal no puede asumir el cometido o función de asesoramiento a las partes y en este caso en concreto a la administración ejecutada, apartándose de la imparcialidad que nos corresponde, ya que es cometido de sus servicios jurídicos, lo que debe ponderarse igualmente es que procede impulsar y actualizar las diligencias de ejecución debidamente y a las alturas de los tiempos presentes para la más pronta y eficaz ejecución de la Sentencia firme de autos y no solo con la mirada puesta en la parte favorecida por lo decidido sino en atención a la función de tutela judicial efectiva en la ejecución que procede actuar incisiva y categóricamente como a nadie se le debe escapar.

6.3.- Y así se concretará en la parte dispositiva lo siguiente: 6.3.1.- Subjetivamente nos hallamos ante la parte actora ejecutante y la Administración demandada ejecutada, además con constancia de los emplazamientos a terceros que se han efectuado y a quienes afecta esta ejecución. Si hubiera otros y se emplazan debidamente a esta ejecución para pretender lo que interesen si bien igualmente les afectará esta ejecución.

Responsable de la ejecución es el Alcalde del Ayuntamiento de Castellar de N'Hug manteniendo lo acordado por el Juzgado 'a quo' y que la parte ejecutada no quiere entender producido.

6.3.2.- Objetivamente nos hallamos ante la debida ejecución de nuestra Sentencia firme nº 772, de 30 de octubre de 2012, recaída en el recurso de apelación 17/2011 , en relación con los autos 246/2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6, para con la demolición o derribo de lo realizado al amparo de LICENCIA DE OBRAS OTORGADA A 5 DE JUNIO DE 2002.

En esta ejecución no cabe legalización alguna ya que no está en el perímetro de la cosa juzgada y caso de promoverse en vía administrativa en modo alguno suspende la ejecución de lo decidido judicialmente en esta ejecución.

Lo único que interesa a esta ejecución es la fecha de inicio de las obras de demolición o derribo con la correspondiente privación de usos y la Administración debe saber que debe sujetarse a los procedimientos administrativos de rigor sin que con ello se pueda suspender esta ejecución y todas las incidencias de ejecución material deben ser resueltas por los trámites de ejecución de sentencia sin recurso administrativo alguno.

Y desde luego con el programa de medidas que se establecerá en el Fallo para asegurar la más pronta y celérica ejecución de la Sentencia que nos ocupa, a cuyo tenor procede aplicarse con intensidad adecuada.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE CASTELLAR DE N'HUG contra el Auto de 2 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6, recaído en los autos 246/2006, cuya parte dispositiva, en la parte menester, estableció 'NO HABER LUGAR a la tramitación del incidente instado por la Administración condenada. Con imposición de costas a la Administración condenada hasta la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 300,- euros', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO Y EN SU LUGAR SE ACUERDA QUE PROCEDE LLEVAR A CABO LA MÁS PRONTA Y EFICAZ EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA FIRME DE AUTOS Y SIN DEMORA DE NINGÚN GÉNERO PARA LLEVAR A CABAL Y CUMPLIDO TÉRMINO EL DERRIBO O/Y LA DEMOLICIÓN ACORDADA DE LO EJECUTADO AL AMAPRO DE LA LICENCIA ANULADA DE AUTOS, DE 5 DE JUNIO DE 2002, EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: 1.- Cursar oficio con acuse de recibo a la Administración demandada para que de nuevo tenga constancia que se sigue manteniendo que la autoridad o funcionario responsable de la debida ejecución de la sentencia firme de autos, es el titular de la Alcaldía. Se ordena al titular de la Secretaría del Ayuntamiento de castellar de N'Hug que identifique al titular de la Alcaldía y en su caso sus nuevos titulares con mención se su fecha de funciones y que le notifique este Auto.

2.- Se fija un plazo de 2 meses para que en los autos de primera instancia se acredite el cierre, precinto y se dejen sin efecto alguno los usos que en la obra a derribar se estén realizando y con apercibimiento a la autoridad o funcionario responsable de la imposición de multas coercitivas ascendientes a 75 € por día de demora en la ejecución a partir de ese plazo. Extiéndase el oficio con acuse de recibo aludido precedentemente a estos efectos.

3.- Se fija un plazo de dos meses desde la fecha de notificación de la presente Sentencia para que la Administración Municipal acredite en los autos de primera instancia el agotamiento de la ejecutoria para demolición de obraspor cumplimiento voluntario y con apercibimiento a la autoridad o funcionario responsable de la imposición de multas coercitivas ascendientes a 75 € por día de demora en la ejecución a partir de esos dos meses antes citados. Extiéndase el oficio con acuse de recibo aludido precedentemente a estos efectos.

Caso contrario y a continuación se determina su cumplimiento forzoso estableciéndose un plazo de un mes para inicio de las obras y de dos meses más para terminación de las obras y para que la Administración Municipal acredite en los autos de primera instancia el agotamiento de la ejecutoria para demolición de obras. Y así nuevos plazos sucesivos de un mes y un mes más.

4.- Transcurrido esos plazos de dos meses y un mes y dos mes más sin constancia del agotamiento de la ejecutoria en los autos seguidos en primera instancia se apercibe a la Administración Municipal que podrá acordarse la ejecución de la Sentencia firme de autos, a su cargo, mediante la Administración Autonómica y por los servicios, autoridades, funcionarios o empresas o entidades que se designen, eso sí con las debidas garantías y a cargo de la Administración ejecutada. Extiéndase el oficio con acuse de recibo aludido precedentemente a estos efectos.

5.- Debe apercibirse a la autoridad o funcionario responsable, una vez sea comunicado el mismo en plazo o transcurrido el plazo al titular de la Alcaldía, que la falta de cumplimiento de la comunicaciones establecidas y del plazo establecido en el punto 4 puede ser considerado delito de desobediencia a la autoridad judicial y por ello transcurrido ese plazo de oficio por la Secretaría del órgano a 'a quo' se deducirá testimonio de particulares al Juzgado correspondiente para que depure las responsabilidades de ese orden a que hubiere lugar. E igualmente debe apercibirse a la autoridad o funcionario responsable que el transcurso del posterior plazo de un mes y en cada mes sucesivo, sin la debida ejecución de la ejecutoria de autos, mientras no se haya acordado la ejecución por la Administración Autonómica, igualmente puede ser considerado como nuevo delito de desobediencia a la autoridad judicial y por ello transcurrido ese plazo por la Secr3taría del Juzgado 'a quo' se deducirá testimonio de particulares al Juzgado correspondiente para que depure las responsabilidades de ese orden a que hubiere lugar. A tales efectos cúrsese el correspondiente oficio con acuse de recibo a la Administración y notifíquese personalmente esos apercibimientos a la autoridad o funcionario responsable.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

La presente Sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y, adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.