Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1187/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 587/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 587/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1187 /17
En la ciudad de Valencia, a veinte de diciembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 587/17, interpuesto por la Procuradora
DOÑA CRISTINA MELIO SOLER, en nombre y representación de Romulo , asistido de la Letrada DOÑA
MARIA LUISA TOFE MONLLOR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 2 de Valencia, en fecha 2-3-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 426/16 , siendo Ponente la
Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Romulo contra la resolución de 9 de noviembre de 2.016 del Subdelegado de Gobierno de Valencia, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 18 de octubre de 2.016, dictada en expediente sancionador, que impone al recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 3 años, por la comisión de infracción prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero .

2.- Imponer las costas a la parte actora

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19-12-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia encuentra su fundamento en el hecho de que el recurrente estaba indocumentado en el momento de su detención y al no conceder valor alguno al empadronamiento a efectos de considerar la existencia de arraigo, destacando la parte que la sentencia, en cambio, no valora adecuadamente la inexistencia de ningún otro elemento negativo que concurra en el recurrente, por lo que considera que de no imponerse la sanción de multa se está vulnerando el principio de proporcionalidad, sin que tampoco haya sido motivada la opción por esta sanción, invocando asimismo Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, invoca la STS de 4-10-07, en recurso 2244/2004 , entre otras y añade: '

QUINTO.-Por lo tanto para que se imponga la sanción de expulsión por infracción prevista en el artículo 53.a) de la LO 4/2000 se requiere que, además de la estancia ilegal en España concurran otras circunstancias negativas, y que estas se desprendan del expediente administrativo.

Así se consideran circunstancias negativas, la existencia de una vigente prohibición de entrada en territorio Schengen ( St. TS 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 ), la circunstancia de estar el sancionado indocumentado, pudiendo desconocerse cuando y por donde entró en territorio español, y de que no se haya realizado ninguna actividad tendente a regularización documental de ningún tipo, incluso petición de asilo o refugio ( Sts. TS 20 de abril de 2007 recurso 9484/2003 y 26 de diciembre de 2007 recurso 3573/2004 ) o la ausencia de arraigo familiar, económico o social en España( St. TS 19 de mayo de 2006, recurso 4011/2003 ), haber sido detenido por participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (st TS de 19 de diciembre de 2006), como más frecuentes.

Pues bien, en el presente caso y del expediente administrativo se desprende que el recurrente estaba indocumentado en el momento de la detención, desconociendose por donde y cuando entró en territorio Schengen y no ha realizado actividad alguna para regularizar su situación en España, lo que denota, de acuerdo con la jurisprudencia, voluntad de permanencia en situación irregular.' A continuación, analiza la trascendencia del empadronamiento, invocando los criterios del Tribunal Supremo y de esta Sala y arts. 18.2 de la Ley 7/1985 y 56.2 del Real Decreto 2612/1996 , así como la de los cursos impartidos, sin que conste arraigo ni medios legales de vida por lo que estima que a la vista del art.

55 de la LO 4/2000 , expediente y prueba practicada, ' la sanción de expulsión impuesta resulta ajustada y proporcionada, ya que no resulta acreditado que el recurrente pueda regularizar su situación en España, y la sanción de multa implicaría la prolongación de su estancia ilegal, lo que es contrario al ordenamiento jurídico, por lo que a juicio de esta juzgadora, la sanción impuesta es la única que permite restablecer la legalidad.' Por último, destaca la sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2.015, dictada en el Asunto C 38/2014 , en cuanto a la procedencia de la expulsión como respuesta a la estancia irregular, salvo determinadas excepciones que no concurren en autos.



SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento del recurso de apelación, debemos destacar que nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En torno a estos preceptos, el Tribunal Supremo ha interpretado que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa' , pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, ' requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La situación cambia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno', que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia (apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que ' La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que: La Directiva 2008/115/CE , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.

Llegados a este punto, queda determinar la procedencia o no de la expulsión acordada y en este sentido debemos destacar que según constante y reiterada doctrina de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social, ninguno de los cuales ha sido acreditado por el recurrente, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia y desestimar el presente recurso de apelación, ya que los argumentos vertidos en el mismo encuentran su adecuada respuesta en cuanto hemos expuesto, es decir, no puede valorarse como un dato positivo a favor del recurrente la inexistencia de más datos negativos que los tenidos en cuenta para la adopción de la resolución impugnada, de por sí suficientes para justificar la sanción impuesta y tampoco cabe mayor motivación en la medida en que los fundamentos de la decisión administrativa aparecen lo suficientemente claros y justificados, tal y como señala la sentencia apelada.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pudiendo ser la imposición de las costas a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima por lo que procede su expresa imposición a la recurrente hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA CRISTINA MELIO SOLER, en nombre y representación de Romulo , asistido de la Letrada DOÑA MARIA LUISA TOFE MONLLOR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, en fecha 2-3-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 426/16 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.