Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 119/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 156/2015 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso número 156/2.015
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 119/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
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En la Ciudad de Valencia, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 156/2.015 interpuesto por
Don Jaime , representado por la Procuradora Doña Silvia Ortí Navarro y defendido por el Letrado Don
Arturo Terol Casteral, contra Resolución de la Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar de fecha
4 de junio de 2.015 que le consideraba responsable de una infracción leve de las contempladas en el artículo
116.3.g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas qprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de
julio, imponiéndola una sanción de 1.000 euros con la obligación de dejar libre y expedita la servidumbre de
paso; habiendo sido parte, como demandada, la Confederación Hidrográfica del Júcar , representada y
defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se declarase la nulidad de pleno derecho de la Resolución impugnada, con imposición de costas a la parte demandada.

Segundo. El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso.

Tercero. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Cuarto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 21 de febrero de 2.018, habiendo tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La parte actora aduce, como primer motivo del recurso, la prescripción de las infracción ya que el vallado - cuya colocación sin autorización fue calificada por la Resolución impugnada como constitutiva de la infracción leves prevista en el artículo 116.3.e) de la Ley de Aguas y consistentes en un vallado en zona de servidumbre de paso del Barranco La Font en término municipal de Belloch - fue, tras su retirada por el Ayuntamiento con ocasión de la ejecución de unas obras municipales, colocado el 11 de diciembre de 2.013 y el expediente sancionador se inició el 22 de julio 2.014, es decir, cuando había transcurrido con exceso el plazo de seis meses que para la prescripción de las infracciones leves prevé el artículo 132 LRJAPyPAC.

Segundo. En lo que afecta al citado motivo del recurso el Abogado del Estado niega la prescripción invocada por la actora y sostiene la subsistencia íntegra de las facultades sancionadoras de la Administración acudiendo a la doctrina de los daños continuados - aunque en su escrito habla de infracción de carácter permanente, que produce daños continuados - y argumentando que la infracción subsiste en tanto en cuanto subsistan la obra de que se trata de manera que sólo una vez retirada empezaría a computar el plazo de prescripción.

Tercero. Tal planteamiento argumental no puede compartirlo este Tribunal; efectivamente, como señala la STS de 15/Diciembre/2009 , el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad, cuando existen daños continuados, producidos día a día en el tiempo sin solución de continuidad, no empieza a computarse hasta que no cesen los efectos lesivos; ahora bien, advierte igualmente la STS de 15/Diciembre/2009 , con cita de la de 11/mayo/2004 , que la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados (entre otras, Ss. de 12/mayo/1997 , 26/marzo/1999 , 29/junio o 10/octubre/2002 ), y por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los daños continuados 'son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad', es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, 'el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos', o como señala la sentencia de 20/febrero/2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( Ss., entre otras, de 8/ julio/1993 , 28/abril/1997 , 14/febrero/1994 , 26/mayo/1994 y 5/octubre/2000 )' . Así, el TSJ de Andalucía (sede Sevilla), en Sentencia de 19/marzo/2009 , y ante una imputación consistente en 'la realización de obras y trabajos en zona de policía, servidumbre y dominio público hidráulico en ambas márgenes del Arroyo del Pueblo o del Lugar, consistentes en la instalación de una valla de tipo ganadera, con una altura de 1,50 m., con alambre de espino parte superior de la misma,.', ha concluido que 'sí es de apreciar tal prescripción de la infracción al día de la denuncia, porque dicho plazo de seis meses comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiere cometido'; ese propio Tribunal, en Sentencia de 26/febrero/2009 , considera prescrita la infracción imputada en lo atinente a la instalación de la valla y construcción de obras, pero añade: 'prescripción que no alcanza a la captación de aguas subterráneas para uso doméstico, llenado de piscina y riego de huerto, que tiene la consideración de infracción permanente, por lo que no puede considerarse extinguida, por prescripción, la responsabilidad por la comisión de una infracción'. En esta misma línea argumental, el TSJ de Extremadura, en Sentencia num. 536/2008, de 4/junio , y frente a una imputación consistente en la apertura de pozos y la instalación en los mismos de instrumentos para la extracción de aguas subterráneas sin disponer previamente de concesión o autorización del Organismo de cuenca para la extracción de las aguas, concluye que la infracción imputada se encontraría prescrita conforme al art.

327 R.D.P.H, dada la fecha en que se constata la infracción; y añade: 'Frente a tal prescripción no cabe la alegación del Abogado del Estado de que nos encontramos ante una infracción permanente; no se olvide que no hay constancia alguna en el expediente de la detracción de aguas, de modo que lo que se denuncia es estrictamente el alumbramiento de aguas mediante la construcción de un pozo. Pues bien, aunque el pozo siga construido, y las aguas a la luz, no por ello puede entenderse que el plazo de prescripción no empiece a correr, siempre que no haya actos ulteriores de extracción de aguas que se conviertan en permanente, o más bien continuada, la infracción. No es lo mismo una actividad delictiva continuada o un delito permanente que un delito instantáneo cuyos efectos perduran en el tiempo. En suma, aunque se trata de una cuestión que no se presenta siempre clara, entendemos sin embargo que no deben confundirse los delitos o infracciones de ejecución instantánea que sin embargo generan un determinado estado de casas que se prolonga en el tiempo, estado de cosas que se podría mantener aunque no existiera una voluntad positiva del delincuente en mantenerlo, es decir, que podrían continuar pese a, por ejemplo, el fallecimiento del delincuente (hurto, robo, alteración de lindes, falsedad, cuando el documento falsificado permanece en el tráfico jurídico, etc.), con los verdaderos delitos o infracciones permanentes, en los que hay una actividad positiva o al menos un mantenimiento positivo de la voluntad delictiva, imprescindible para que se siga produciendo el delito, voluntad sin cuya persistencia decaerían los efectos del delito (detención ilegal, usurpación de funciones, abandono de familia, usurpación de inmuebles mediante el mantenimiento de la ocupación personal por parte del delincuente, etc.). El caso de autos cae dentro de la primera clase y por tanto no puede negarse la realidad de la prescripción. En el supuesto examinado, la apertura y existencia del pozo era muy anterior a la fecha de denuncia, reconociendo la Administración y en la propia Sentencia dictada que el mismo incluso podía ser anterior a 1986. En consecuencia, puesto que se desconoce la fecha del acto imputado y por pruebas presuntivas se entiende que ello es muy anterior al periodo prescriptivo, la misma en lo referente a la apertura de pozo deberá ser estimada en aplicación igualmente del principio 'favor reo', al situarnos ante un procedimiento sancionador'. Por último, el TSJ de Andalucía (sede Granada), en Sentencia num. 261/2008, de 19/mayo , ante unos hechos sancionados consistentes en la instalación, en zona de servidumbre y policía, de unos postes, sin contar con autorización administrativa de la Confederación, declara la improcedencia de la sanción impuesta por la prescripción de la infracción presuntamente cometida, pues el art. 108 d) de la Ley de Aguas y el art. 315 c) del Reglamento de Dominio Hidráulico disponen lo siguiente: 'Constituirán infracciones administrativas leves: c) La ejecución sin la debida autorización administrativa de obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su uso'.

El artículo 327 del mismo texto legal dispone que '1.- La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el art. 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años'.

Y conforme a este precepto: 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido'. Y añade: 'La única cuestión que queda por dilucidar es el día de inicio de cómputo de la prescripción, pues según el Abogado del Estado nos encontramos ante una infracción continuada en la que se inicia el cómputo de la prescripción tras el cese de la actividad ilegal. No obstante, este Tribunal entiende que tal doctrina jurisprudencial es aplicable a los supuestos que la Administración aprecia y sanciona por infracciones relacionadas con la ocupación del dominio público (las descritas en el 108 e) de la Ley 29/85 ); pero no en las relacionadas con la construcción de obras en dominio público (las descritas en el 108 d) de la Ley 29/85 y por la que se sanciona a la actora) en las que, según reiterada doctrina jurisprudencial, con independencia de la pervivencia de la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, el inicio del cómputo de la prescripción se produce en la fecha de la finalización de las obras. De la denuncia obrante en el expediente se desprende que al tiempo de la comprobación de los hechos por la Guardia Civil (el día 23 de febrero de 1999) ya estaban instalados los postes en zona de servidumbre y policía. De tal manera que la paralización del expediente sancionador por más de seis meses determina que la infracción del art. 108, d) de la Ley de Aguas quedara prescrita. En este sentido se ha pronunciado este TSJ Andalucía (Granada), entre otras, en sentencia de la Sección 2ª de fecha 14-7-2003, núm. 2051/2003 . Ahora bien, dicha prescripción de la infracción no afecta en absoluto a la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, ya que ésta solo prescribe transcurrido quince años ( art. 327 R.D. 849/1986, de 11/abril ), por lo que nada impedía a la Administración adoptar la resolución de restitución de las cosas a su estado, que al ser completamente independiente de la sancionadora ( art. 110, 1º de la Ley 29/1985, de Aguas ) debe declararse conforme a Derecho, siendo así que la instalación en cuestión es un todo indivisible, sin que haya lugar a la pretensión de que se declare legítima la realización de estas obras, al carecer de la autorización necesaria ( art. 9.10 del R.D. 849/1986, Reglamento de Dominio público hidráulico)'.

A lo que cabe añadir que, por lo que afecta al presente caso, no cabe admitir la tesis sustentada por la Administración desde el momento que la Resolución impugnada aprecia la infracción prevista en el artículo 116 g) de la Ley de Aguas - 'el incumplimiento de las prohibciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga' y no la prevista en el artículo 116 e) de la citada Ley que se refiere a 'la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces sin la correspondiente autorización'.

Cuarto. En consecuencia, de conformidad con la anterior doctrina, debe concluirse que estaban prescritas las facultades sancionadoras de la Confederación; cuya prescripción, no obstante, no alcanza al requerimiento de reposición practicado al recurrente dado que de conformidad con el artículo 327.1º RDPH 'la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años', y este plazo no había transcurrido cuando se inició el expediente sancionador; y cuya obligación incumbe al actor en este procedimiento.

Quinto. Por lo expuesto - que convierte en innecesario el análisis del resto de los motivos del recurso - procede la estimación del recurso en los términos que se exponen el fallo.

Sexto. De conformidad con el art. 139.1 LJCA y al haber sido estimadas parcialmente las pretensiones de la actora, no procede efectuar expresa imposición de costas a alguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jaime contra Resolución de la Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar de fecha 4 de junio de 2.015 que le consideraba responsable de una infracción leve de las contempladas en el artículo 116.3.g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas qprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio, imponiéndola una sanción de 1.000 euros con la obligación de dejar libre y expedita la servidumbre de paso.

2) Declarar contrarias a Derecho y, en consecuencia, anular y dejar sin efecto dicha resolución en el extremo en que impone la mencionada sanción.

3) Desestimar el resto de las pretensiones deducidas por el actor; y 4) No efectuar expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.