Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 119/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 28/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000028/2019
NIG: 3803845320180000703
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000119/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000171/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Damaso ; Procurador: MARTA MARIA RIPOLLES MOLOWNY
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 9 de abril de 2019, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 28/2019, interpuesto por don/ña Damaso , representado/a por Don/ña Marta Mª
Ripolles Mollowny y dirigido/a por el Abogado Don/ña Juana María Jaubert Lorenzo, habiendo sido parte como
Administración demandada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO y en su representación y defensa Abogado
del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 17 de diciembre del 2018 con el siguiente Fallo: 'desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase anulación de la resolución de expulsión.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal el pasado día 4, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 17 de diciembre del 2018 impugnada.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes: Al haberse acordado la expulsión por estancia ilegal del recurrente conforme al art 53.1 de la LO 4/2000 debe examinarse la situación del extranjero, teniendo en cuenta el art 57 de dicho texto legal .

La sentencia aún reconociendo la existencia de arraigo familiar no lo tiene en cuenta a la hora de valorar la proporcionalidad de la sanción.

El propio TJUE prevé que si en el ciudadano extranjero concurren alguna de las circunstancias previstas en los apartados 2 a 5 del art 6 de la Directiva 2008/115/CE deberá valorarse si procede o no la resolución de retorno.

Debe atenderse a razones humanitarias a la vista de la situación de Venezuela y el informe del ACNUR de 12 de marzo pasado.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: Procede reiterar los fundamentos de la resolución impugnada.

El recurso de apelación no puede suponer mera reiteración de la demanda.

Existe una diferencia de criterio y no defecto de apreciación por el juzgador a quo.



SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo remitido el hoy recurrente fue identificado por la Guardia Civil el día 11 de septiembre del 2017, informando a la Policía Nacional de su situación irregular.

Incoado expediente de expulsión, presento alegaciones señalando que llevaba en España desde el 2016, año en el que salió de su país, trabajando en la agricultura, que no tiene regularizada su situación pretendiendo obtener premiso por arraigo laboral y social, alegando la procedencia de aplicar el principio de proporcionalidad, no concurriendo motivos que lleven a la imposición de sanción d expulsión en lugar de multa.

Por la administración se dictó propuesta de resolución el día 14 de febrero del 2018, que le fue notificada al recurrente el mismo día.

Consta con fecha 19-9-2017 se tramitó procedimiento de expulsión por estancia ilegal.

El día 16 de febrero del 2018 se dictó resolución de expulsión, en la misma se examina su situación laboral y económica, no acreditando medios económicos y no cumpliendo los requisitos de arraigo del art 124 del RD 557/2011 por lo que se acordó su expulsión con prohibición de entrada en España por periodo de tres años.

Interpuesto recurso contencioso administrativo se siguió por sus trámites dictándose la sentencia objeto de impugnación en el presente recurso.

En el escrito de demanda se indicó que el recurrente tenía previsto contraer matrimonio con persona de nacionalidad española siguiendo en el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción de DIRECCION000 expediente de matrimonio civil nº 5/2018.

Aportando certificado de inscripción en el Registro Civil de DIRECCION000 matrimonio civil celebrado el día 4 de julio del 2018, con Doña Araceli de nacionalidad española.

La sentencia objeto de impugnación reconoce que el recurrente ha acreditado la existencia de 'arraigo familiar y social. Sin embargo, a la fecha del dictado de la resolución administrativa, ni se había alegado ni mucho menso probado nada sobre el matrimonio cuya celebraciones e acredita. En consecuencia, y en aplicación del principio revisoria que rige la actuación de la jurisdicción contencioso administrativo, no cabe sino declarar que es conforme a derecho la resolución impugnada.'

TERCERO: Se alega que la sentencia no ha aplicado el principio d proporcionalidad, atendiendo a las circunstancias de arraigo familiar y social del recurrente, reconocidas por la misma.

Es cierto que por el TJUE se dictó sentencia de fecha 23 de abril del 2015 en relación a la sanción a imponer ante la situación de irregularidad en nuestro país resolviendo cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, en dicha sentencia se concluyó que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre si' Sentencia que en virtud de la la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).' Ha sido aplicada por esta Sala.

Por otra parte su aplicación produjo la presentación de recurso casación a fin de 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional', dictándose una primera sentencia recaída en el recurso de casación 2958/20174 de 12 de junio y otra de 4 de diciembre del 2018, recaída en el recurso 5819/2017 , concluyendo en ambas que ..]Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art.

5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' Por tanto ha de analizarse lo establecido en el artículo 5 y en los mencionados apartados 2 a 5 del art 6 de la Directiva teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente recurso.

Dispone el mencionado artículo 5 relativa a la 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud' que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: b) la vida familiar' Es cierto que el matrimonio ha sido contraído con posterioridad al dictado de la resolución de expulsión y que la sentencia reconoce la existencia del arraigo familiar, sin embargo estima que dado el carácter revisor de la presente jurisdicción no cabe valorarlo por ser circunstancia sobrevenida.

Sin embargo esta Sala, ha declarado en sentencia dictada en el Recurso de Apelación n.º 55/2016 , en relación a la valoración de dichas circunstancias sobrevenidas que 'La situación personal que resulta de estos documentos no fue analizada en la sentencia de primera instancia por considerar que se trataba de hechos posteriores al acto administrativo combatido invocando el principio revisor de esta jurisdicción.

El carácter revisor de la Jurisdicción lo que requiere es que se impugne la regularidad jurídica de un previo acto, actuación o disposición administrativa ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 2ª, de 22 de noviembre de 2010, recurso 4326/2007 ), pero el proceso contencioso-administrativo es autónomo e independiente de la vía administrativa por lo que es posible, sin alterar los hechos que individualizan la causa de pedir o modificar las pretensiones, invocar nuevos motivos o fundamentos jurídicos, proponer prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 2ª, de fecha 20 de junio del 2012, recurso 3421/2010 ).

En el caso analizado la pretensión no ha variado. Siempre fue la de anulación de la orden de expulsión.

Ni tampoco la causa de pedir pues ya en la vía administrativa se alegó la situación de arraigo familiar, aunque es cierto que entonces se aportó un libro de familia en relación a la anterior pareja con la que ya no convivía, y los indicios que de su nueva relación familiar eran ciertamente débiles. Pero a nuestro juicio ello no descarta que proceda su valoración al estar presentes intereses de relevancia constitucional y comunitaria que resultarían afectados por la ejecución de la orden expulsión, en tanto que la infancia y la familia son valores protegidos en la Constitución española, artículo 39, por el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales ( artículo 8),en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (artículo 7) y en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, cuyo artículo 3 contempla el 'interés superior del niño' como consideración primordial a la que se atenderá en la toma de decisiones por las autoridades administrativas y los tribunales.

Los pronunciamientos del TJUE, además, no excluyen la consideración de las circunstancias sobrevenidas entre resolución de las autoridades administrativas y el examen, por un órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de la legalidad de dicha resolución, cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia de 29 de abril de 2004, dictada en los asuntos acumulados C-482/01 y C-493/01 (en relación a la Directiva 64/221/CEE, de coordinación de medidas especiales para extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública), considerandos 81-82.

Sobre supuestos análogos se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de apelación 398/2016, sentencia de 14 de julio de 2016 , y el Tribunal Superior de Justicia de Valladolid, sentencia de 6 de junio de 2011, recurso de apelación 1/2011 .

La prueba aportada es demostrativa de que el recurrente es padre de un menor nacido en España, casado con ciudadana de la Unión residente.

Por estos hechos se le debe reconocer una situación de arraigo relevante que excluya la orden de expulsión, sin contradicción con la decisión prejudicial resuelta por el TSJUE en su sentencia de 23 de abril de 2015, en tanto que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , es la que señala que en su aplicación, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta -por lo que interesa al caso- el el interés superior del niño y la vida familiar 'y respetarán el principio de no devolución'.

1. En consecuencia, resultando acreditada una situación de arraigo familiar que, aunque sobrevenida ha de ser considerada, entendemos que la adopción de la sanción impuesta enjuiciada en las circunstancias actuales no resulta procedente y en mérito de los intereses constitucionales y comunitarios presentes debe ser revocada.' Finalmente, el Tribunal Supremo ha dictado sentencia el pasado día 11 de febrero del 2019, recaída en el recurso 5211/2017 en relación a la determinación de si 'cabe la expulsión -en aplicación del art. 53.1.a) L.O.

4/2000(LOEX)- de un extranjero casado con ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos, o, por el contrario, le es de aplicación lo dispuesto en los arts. 15.1 y 28.1 de la Directiva 2004/38/CE ( traspuesta a nuestro ordenamiento por el RD 240/2007' señalando el alto tribunal que 'la contestación a la cuestión planteada en el auto de admisión es que no cabe la expulsión en aplicación de la Ley Orgánica 4/2000 de un extranjero casado con una ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos, en cuanto le es de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 y 28.1 de la directiva 2004/38/ CE , traspuesta a nuestro ordenamiento por el Real Decreto 240/2007. ' En el presente recurso el recurrente contrajo matrimonio con ciudadana nacional española, lo que determina la existencia de un arraigo familiar que debe ser valorado conforme a los anteriores pronunciamientos.

Ello determina la estimación del recurso dado que, tal como indicamos anteriormente, a la vista del matrimonio contraído no resulta procedente la expulsión.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas a ninguna de las partes del presente recurso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17-12-2018 dictado por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución revoca conforme a los fundamentos de la presente sentencia, sin que haya lugar a expresa condena en costas.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Comuníquese la presente al Juzgado remitente, adjuntando los autos originales y debiendo darse al depósito constituido el destino legal señalado en los apartados 9 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.