Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 119/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4349/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00119/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4349/2.018
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 27 de Febrero de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

En este procedimiento consta interpuesto Recurso de Apelación por 'PROMOCIONES HERCUM, S.L', representada por la Procuradora Dña. María del Mar Gutiérrez Marcos y defendida por el Letrado D. Alejandro Castro Rey, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

El Recurso de Apelación se dirige contra el Auto de fecha 23 de Julio de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de A Coruña , dictado en la Pieza Separada del Procedimiento Ordinario Nº 39/2.018, que acuerda: ',..., Se desestima la medida cautelar solicitada por el Procurador D. José Amenedo Martínez, en nombre y representación 'PROMOCIONES HERCUM S.L',..., costas con la limitación establecida en el último de los razonamientos jurídicos de esta resolución a la parte actora'.

El objeto del recurso contencioso-administrativo es el Decreto de fecha 27 de Noviembre de 2.017 dictado por el Director del Área de Regeneración Urbana del Ayuntamiento de A Coruña, desestimatorio del Recurso de reposición interpuesto por la parte recurrente contra el Decreto de fecha 11 de octubre de 2.017 dictado por el mismo Director del Área, dictados en el expediente de reposición de la legalidad urbanística 622/2017/14, por la que se viene a confirmar la orden de demolición de las obras ejecutadas, y la reposición del inmueble a su estado anterior, relativo a la vivienda NUM000 NUM001 del edificio sito en la CALLE000 NUM002 - NUM003 , de Coruña).



SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de 'PROMOCIONES HERCUM, S.L'.

Alega la parte apelante que: ',..., que al no concederse la medida cautelar se le están causando perjuicios de imposible reparación, ya que se trata del domicilio de un arrendatario que vive en ese piso,..., que se ha acreditado esa condición,..., que concurren causas de nulidad de la resolución administrativa recurrida ya que no fue dictada electrónicamente ni se notificó electrónicamente,..., Solicitando en definitiva que se estime el Recurso de Apelación interpuesto y se conceda la medida cautelar solicitada,...,'.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación de la representación legal del AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA.

Como motivos de su oposición al Recurso alega dicha parte, que: ',...,. el Auto recurrido es ajustado a derecho,..., que la parte recurrente no acreditó, como era su obligación que la edificación sea su vivienda habitual.., que no puede considerarse acreditado el hecho de que se refiera que es un tercero el que ocupa la vivienda,..., Solicitando en definitiva la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto,..., '

CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 14 de Febrero de 2.019 siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, la parte recurrente interpone Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 23 de Julio de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de A Coruña , dictado en la Pieza Separada del Procedimiento Ordinario Nº 39/2.018, que acuerda: ',..., Se desestima la medida cautelar solicitada por el Procurador D. José Amenedo Martínez, en nombre y representación 'PROMOCIONES HERCUM S.L',..., costas con la limitación establecida en el último de los razonamientos jurídicos de esta resolución a la parte actora'.

La solicitud de medida cautelar se solicita respecto del Decreto de fecha 27 de Noviembre de 2.017 dictado por el Director del Área de Regeneración Urbana del Ayuntamiento de A Coruña, desestimatorio del Recurso de reposición interpuesto por la parte recurrente contra el Decreto de fecha 11 de octubre de 2.017 dictado por el mismo Director del Área, dictados en el expediente de reposición de la legalidad urbanística 622/2017/14, por la que se viene a confirmar la orden de demolición de las obras ejecutadas, y la reposición del inmueble a su estado anterior, relativo a la vivienda NUM000 NUM001 del edificio sito en la CALLE000 NUM002 - NUM003 , de Coruña).

A la hora de resolver sobre la procedencia o no de la adopción de una medida cautelar, en este caso la suspensión de la eficacia de un acto administrativo, debe tenerse en cuenta lo contenido en dos preceptos legales, por una parte, el Artículo 129 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego , y por otro, lo contenido en el Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros .

La nueva configuración legal de las medidas cautelares de la L.J.C.A se basa en el hecho de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como ha venido declarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de tal forma que la adopción de medidas provisionales que tiendan a asegurar la resolución final del proceso no deben entenderse como una excepción sino como una facultad que puede ejercitar el órgano judicial, consistiendo el criterio para acordarlas la circunstancia de que la ejecución del acto o, en su caso, la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso ( Artículo 130 L.J.C.A ), y así se viene pronunciando el Tribunal Supremo, Auto de 9 de julio de 2.000 , entre otros. El Artículo 129 L.J.C.A . determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego-como previene el Artículo 130 L.J.C.A - en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2.013, Recurso de casación número 960/2012 : '... la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), fundamentándose el sistema general en un presupuesto claro y evidente cual es la existencia del periculum in mora, como resulta del artículo 130.1, inciso segundo , según el cual, ' la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.



SEGUNDO.- En el Auto ahora apelado, se deniega la medida cautelar solicitada por los recurrentes, en base a los razonamientos jurídicos contenidos en dicha resolución.

Debe recordarse que la Jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que no procede la concesión de medidas cautelares respecto a resoluciones administrativas firmes que ordenen la demolición de edificaciones, toda vez que los perjuicios que se podrían ocasionar a la parte recurrente serían de naturaleza económica y por ello perfectamente resarcibles.

Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que ese criterio general cede en aquellos casos en que la edificación sea la vivienda habitual de quien la solicite o se desarrolle en la edificación una actividad profesional, circunstancias ambas que deben acreditarse al menos indiciariamente por quien solicita la medida cautelar.

La razón de ser de esas excepciones tiene su fundamento legal en que, en esos casos, efectivamente, al margen de los perjuicios económicos que ocasionaría la no concesión de la medida en caso de que se dictase Sentencia estimatoria del recurso presentado, se causarían además otro tipo de perjuicios, difícilmente resarcibles, en caso de Sentencia estimatoria, con lo que el supuesto planteado, cumpliría el requisito legalmente establecido respecto a las medidas cautelares, acerca de que si no se concediesen, el recurso podría perder su legítima finalidad ( Artículo 130 Ley 29/1.998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

De la documental aportada y de las alegaciones de las partes se concluye que consta una resolución administrativa firme que la demolición de las obras ejecutadas, y la reposición del inmueble a su estado anterior, relativo a la vivienda 6º B del edificio sito en la CALLE000 NUM002 - NUM003 , de Coruña).

En cuanto a las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el Recurso de Apelación, deben exponerse las siguientes consideraciones.

Debe recordarse que, en esta fase procesal, únicamente puede resolverse sobre la procedencia o no de conceder la medida cautelar solicitada, sin que pueda legalmente procederse al análisis de las causas de fondo que deberán ser resueltas en la Sentencia que se dicte en el procedimiento ordinario.

Únicamente podrían analizarse esas causas de nulidad en este momento procesal, cuando se tratase de una nulidad ostensible, patente, grosera, que no requiriese ningún análisis de fondo para su apreciación.

Esas circunstancias no concurren en el presente caso, pues de las alegaciones de la propia parte apelante, se observa que se trata de alegaciones legítimas que sustentan su pretensión impugnatoria, pero cuyo análisis no procede realizar en este momento procesal.

Así, alega dicha parte que concurre causa de nulidad porque la resolución no fue dictada electrónicamente, ni notificada electrónicamente, alegaciones que serán debidamente analizadas por el Juzgado en el momento procesal oportuno, pero cuyo análisis no procede en absoluto para resolver la solicitud de medida cautelar.

Analizando las demás alegaciones realizadas por la parte apelante, se concluye que no pueden compartirse las mismas por las razones que se exponen a continuación.

Efectivamente, como refiere dicha parte, se trata de una resolución que ordena la demolición de una obra de cubrición de una terraza en el piso NUM000 NUM001 del edificio sito en la CALLE000 NUM002 - NUM003 , de Coruña.

Pero esa circunstancia no determina en absoluto que nos encontremos en uno de los supuestos que establece la Jurisprudencia para acordar la concesión de la medida cautelar. Ello es así, porque la parte recurrente es la mercantil propietaria de esa vivienda, no el inquilino que dicha parte refiere, D. Maximiliano .

Alega la parte apelante que se trata de domicilio habitual. Esa alegación no determina en absoluto el cumplimiento del requisito señalado jurisprudencialmente, toda vez que, esa alegación debía de haber sido realizada y acreditada indiciariamente por el verdadero inquilino de la vivienda, no por la parte recurrente que es la propietaria.

No está legitimada dicha parte para realizar esa alegación, ya que dicha parte puede defender sus propios intereses no los de un tercero.

No desvirtúa lo anteriormente expuesto, la manifestación de la parte apelante respecto a que ese tercero no es parte en el procedimiento, ya que dicha parte pudo comunicar al inquilino, o arrendatario la existencia de este procedimiento, y el mismo, si a su derecho conviniere, podría interponer recurso contra la resolución administrativa recurrida en su propio nombre e interés, hecho cuya realidad no se ha alegado ni acreditado en el presente procedimiento.

Además, ha de señalarse que la alegación de que debió de emplazarse al inquilino en este procedimiento, carece de cobertura legal, ya que la única personación que cabría del mismo en este procedimiento sería la de codemandado, esto es, como parte que defendería la posición de la Administración Local, lo que sería efectivamente una contradicción.

Si el inquilino al que hace referencia la parte recurrente quisiere recurrir la resolución administrativa referida, debería, como ya se ha expuesto en la presente resolución interponer un recurso contencioso- administrativo, en el cual podría solicitar legalmente la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa que recurriese.

Pero, además de lo anteriormente expuesto, no se ha acreditado tampoco tal circunstancia, pues como señala el Auto ahora apelado, la documental aportada por la parte recurrente refiere el empadronamiento de D. Maximiliano en fecha posterior a la fecha de la resolución administrativa recurrida, documental que no consta en la Pieza separada, pero a la que se refieren tanto la parte apelante como el Auto Apelado .

En definitiva, la parte apelante no ha acreditado que el inmueble referido sea su domicilio habitual.

Procede por ello la desestimación de esa alegación.

Respecto a la alegación relativa a que la no concesión de la medida haría perder su legítima finalidad al recurso, ya que se le causan a la parte graves perjuicios, deben señalarse los siguientes extremos.

En primer lugar, como ha señalado la Jurisprudencia en numerosas ocasiones hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros .

La parte recurrente, correspondiendo a la misma tal acreditación, no ha acreditado en el presente caso, ni siquiera de manera indiciaria, que la no adopción de la medida le ocasione le cause daños o perjuicios de imposible reparación, ni irreparables ni de muy difícil reparación, sino que de esas alegaciones, resulta claramente que se trataría, en caso de que se dictase una Sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, de perjuicios de naturaleza económica y, por tanto, reparables y resarcibles.

En segundo lugar, a los efectos de resolver sobre la medida solicitada y sin prejuzgar en absoluto en fondo de la cuestión planteada, debe señalarse que la adopción de la medida solicitada sí causaría perjuicios al interés público general que se concreta en el presente caso, en el interés general constituido por la obligación de las Administraciones Públicas de vigilar y garantizar el cumplimiento de la normativa en materia urbanística, interés general que debe ser protegido por las Administraciones Públicas.

Por todo lo expuesto procede desestimar las alegaciones de la parte recurrente, así como el Recurso de Apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al tratarse de desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación legal de 'PROMOCIONES HERCUM, S.L', contra el Auto de fecha 23 de Julio de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 4 de A Coruña , dictado en la Pieza Separada del Procedimiento Ordinario Nº 39/2.018, y, Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros.

CONTRA esta Resolución, podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación, y previa interposición deRecurso de Reposición.

NO TIFÍQUESE la presente resolución a las partes, Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y Archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.